การด ดแปลงงานดนตร กรรม โดย นายทศพล รอบจ งหว ด ว ทยาน พนธ น เป นส วนหน งของการศ กษาตามหล กส ตร น ต ศาสตรมหาบ ณฑ ต สาขากฎหมายธ รก จ คณะน ต ศาสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร ป การศ กษา 2560 ล ขส ทธ ของมหาว ทยาล ยธรรมศาสตร

การด ดแปลงงานดนตร กรรม โดย นายทศพล รอบจ งหว ด ว ทยาน พนธ น เป นส วนหน งของการศ กษาตามหล กส ตร น ต ศาสตรมหาบ ณฑ ต สาขากฎหมายธ รก จ คณะน ต ศาสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร ป การศ กษา 2560 ล ขส ทธ ของมหาว ทยาล ยธรรมศาสตร

ADAPTATION OF MUSICAL WORK BY MR.THOTSAPON ROBJANGWAT A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS BUSINESS LAW FACULTY OF LAW THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2017 COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร คณะน ต ศาสตร ว ทยาน พนธ ของ นายทศพล รอบจ งหว ด เร อง การด ดแปลงงานดนตร กรรม ได ร บการตรวจสอบและอน ม ต ให เป นส วนหน งของการศ กษาตามหล กส ตร น ต ศาสตรมหาบ ณฑ ต เม อว นท 10 ส งหาคม พ.ศ. 2561 ประธานกรรมการสอบว ทยาน พนธ (ศาสตราจารย พ เศษ ว ช ย อร ยะน นทกะ) กรรมการและอาจารย ท ปร กษาว ทยาน พนธ (ผ ช วยศาสตราจารย ดร.ภ ม นทร บ ตรอ นทร ) กรรมการสอบว ทยาน พนธ (ดร.จ มพล ภ ญโญส นว ฒน ) กรรมการสอบว ทยาน พนธ (ผ ช วยศาสตราจารย ดร. ต อพงศ ก ตต ยาน พงศ ) คณบด (ศาสตราจารย ดร.อ ดม ร ฐอมฤต)

(1) ห วข อว ทยาน พนธ ช อผ เข ยน ช อปร ญญา สาขาว ชา/คณะ/มหาว ทยาล ย อาจารย ท ปร กษาว ทยาน พนธ ป การศ กษา การด ดแปลงงานดนตร กรรม นายทศพล รอบจ งหว ด น ต ศาสตรมหาบ ณฑ ต กฎหมายธ รก จ น ต ศาสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร ผ ช วยศาสตราจารย ดร. ภ ม นทร บ ตรอ นทร 2560 บทค ดย อ การด ดแปลงดนตร กรรมได ปรากฏม ข นเพ อใช ด ดแปลงละเล นก นเป นปกต น บต งแต สม ย โบราณมาแล ว ท าให เห นถ งท ศนคต อ นต อเน องก นมาจนถ งในป จจ บ นว า แม กระท งในป จจ บ นเองก ย อมพบเห นถ งการน างานดนตร กรรมของบ คคลอ นมาด ดแปลงแก ไขเพ มเต ม ปร บปร ง หร อเร ยบเร ยง เส ยใหม ได เป น ปกต หร อซ งเร ยกก นจนค นเคยด ว า งานเพลง Cover แต จ ากย คสม ย อด ตของ ประเทศไทยซ งไม เคยม การค มครองล ขส ทธ จนว ว ฒนาการทางกฎหมายมาถ งป จจ บ นซ งรองร บการ ค มครองล ขส ทธ งานสร างสรรค แล ว ย อมกล าวได ว า การด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ น เป น การกระท าอ นต องห ามตามกฎหมาย เส ยแล ว ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ซ งหากท า การด ดแปลงแล ว ย อมม ความร บผ ดฐานละเม ดล ขส ทธ ได นอกจากน แม การสร างงานด ดแปลงดนตร กรรม ผ ด ดแปลงจะใช ท กษะ ความร ความสามารถทางด านดนตร เพ อสร างสรรค งานด ดแปลงข น เพ ยงใดก ตาม แต ตามมาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ม เง อนไขว า จะต องได ร บ อน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ในงานต นฉบ บก อนจ งจะได ร บความค มครองล ขส ทธ ในผลงานด ดแปลงได งานด ดแปลงจ งได ร บความค มครองยากข น ท งย งม ความเส ยงในการถ กฟ องร องคด ฐานละเม ดล ขส ทธ ด วยหากไม ได ร บอน ญาต ด วยเหต น จ งเก ดประเด นป ญหาว า บทบ ญญ ต แห งกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของไทย เหมาะสมถ กต องและม ความช ดเจนแล วหร อไม เพ ยงใด และจะม แนวทางแก ไขป ญหาใน ประเด นรายละเอ ยดต างๆ อย างไรบ าง เพ อให กฎหมายม ความสอดคล องและเป นธรรมต อท ศนคต ของ คนในส งคมมากย งข น รวมถ งส งเสร มให ม การสร างงานด ดแปลงใหม ๆ ให เป นประโยชน ต อส งคมต อไป อ กด วย โดยจะน าเสนอแนวทางการค มครองล ขส ทธ และการได ร บยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ใ ห ด ข น ค าส าค ญ: การด ดแปลง, งานท ม ฐานจากงานอ น, ดนตร กรรม, ล ขส ทธ

(2) Thesis Title Author Degree Major Field/Faculty/University Thesis Advisor Academic Years ADAPTATION OF MUSICAL WORK Mr.Thotsapon Robjangwat Master of Laws Business Law Law Thammasat University Associate Professor Bhumindr Butr-Indr, Ph.D. 2017 ABSTRACT In the ancient times before any works is protected by copyright, Thai performers freely adapted, modified, and arranged musical works by others in the form of cover versions or cover songs, new performances or recordings by someone other than the original artist or composer of a previously recorded, commercially released song. In the present, the Copyright Act B.E. 2537 (1994) (The Act), right of adaptation was determined as an exclusive right of copyright owners. Adaptations or arrangements by others constitutes copyright infringement. Section 11 of the Act states that copyright in a work which is an adaptation of a copyright work under this Act, made with the consent of the owner of copyright, shall vest in the person who makes such an adaptation, but without prejudice to the owner of the copyright in the work created by the original author that is adapted. This rule raises questions about the ongoing suitability of Thai copyright law. These findings suggest that a legal resolution should be sought that is consistent with Thai community attitudes, in the best public interest. Adaptations of musical works should be protected, while exceptions should be considered to the current exclusive rights of copyright owners in the use of adaptations. Keywords: Adaptation, Derivative Work, Musical Work, Copyright

(3) ก ตต กรรมประกาศ ว ท ยาน พ นธ ฉ บ บ น จ ะจ ด ท า ข น จนส า เร จ ล ล ว งได ผ เ ข ย นขอกราบขอบพระค ณ คณะกรรมการสอบท กท าน ได แก ท านศาสตราจารย พ เศษ ว ช ย อร ยะน นทกะ, ท านดร.จ มพล ภ ญโญ ส นว ฒน และท านผ ช วยศาสตราจารย ดร. ต อพงศ ก ตต ยาน พงศ เป นอย างส งด วย ซ งคณะกรรมการ สอบว ท ยาน พนธ ท กท า นได ให ความเห นส าหร บ การปร บ ปร งแก ไขว ทยาน พนธ ฉ บ บ น ใ ห ม เ น อหา ครอบคล มหล กทางว ชาการในประเด นต างๆ ได อย างละเอ ยดเป นอย างด และขอกราบขอบพระค ณ ท านผ ช วยศาสตราจารย ดร.ภ ม นทร บ ตรอ นทร อาจารย ท ปร กษาว ทยาน พนธ ซ งท านได เมตตาผ เข ยน ในการให ค าปร กษาเป นอย างด รวมถ งแนะน าส งท ถ กต องในหล กว ชาการทร พย ส นทางป ญญาหร อ กฎหมายว าด วยล ขส ทธ อ นเป นสาขาท ม ความซ บซ อน ล มล ก ให ผ เข ยนสามารถน ามาเป นฐานจน สามารถจ ดท าเป นว ทยาน พนธ ฉบ บสมบ รณ ได นอกจากน ขอขอบพระค ณ ค ณศร ณ ย เช ด เก ย รต ก ล (ผ ร วมงานในองค ก รบร ษ ท ) บรรดาม ตรสหายอย างค ณว ระพงษ พรดอนก อ ค ณศ รว ฒน ไชยบาง ค ณธ ระภรณ เป ยปล ก รวมถ ง ท า นอ น ๆ จากสาขากฎหมายธ ร ก จ ร น 5701 และผ เ คยร ว มเป นศ ษ ย เ ก า แห ง คณะน ต ศ าสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร ศ นย ล าปาง ท ไม ได กล าวนามถ ง แต ท กท านก เป นผ ให ค าปร กษา แนะน า เก ยวก บการเร ยนต อระด บปร ญญาโทและการท าว ทยาน พนธ ฉบ บน เป นอย างด ส ดท า ยน ผ เ ข ย นต อ งขอขอบพระค ณ บ ค คลผ ใ ห ค วามร ท ก ษะ แนวความค ดต า งๆ เก ยวก บทางด านดนตร โดยเฉพาะอย สองท าน ท านแรกค อ ค ณไพร ตน รอบจ งหว ด ซ งเป นค ณพ อ ของผ เข ยนเอง เน องด วยค ณพ อเป นผ ร เร มน าเคร องดนตร (Guitar) มาสอนให แก ผ เข ยนต งแต คร นย ง เด ก และเป นคร ดนตร คนแรกของผ เข ยน ท านท สองค อ ค ณคร ศ กดา แก วบ ญเร อง (คร ผ สอนว ช า ดนตร แห งโรงเร ยนบ ญวาทย ว ทยาล ย จ งหว ดล าปาง) ด วยเหต ท ผ เข ยนเคยอย วงดนตร ประจ าโรงเร ยน (B.W.S. Band) ก บค ณคร ศ กดามาก อน และคร ท านได พร าสอนส งต างๆ ด านดนตร ให ม ความล กซ ง รอบด านมากข นด วยต งแต ได เร มเข าเป นส วนหน งของวงดนตร โรงเร ยนน น หากว ทยาน พนธ ฉบ บน ม ข อกบพร องหร อไม สมบ รณ ประการใด ผ เข ยนก ขอน อมร บไว แต เพ ยงผ เด ยว แต หากส งใดเป นเร องอ นควรและถ กต องเหมาะสมแล ว ขออ ท ศส งท ด ท งหลายแก บ ดา มารดา คร บาอาจารย รวมถ งท กท านผ ช วยเหล อด งกล าวไว แล วด วย นายทศพล รอบจ งหว ด

(4) สารบ ญ หน า (1) บทค ดย อภาษาไทย บทค ดย อภาษาอ งกฤษ (2) ก ตต กรรมประกาศ (3) บทท 1 บทน า 1 1. ความเป นมาและความส าค ญของป ญหา 1.1 ป ญหาการได มาซ งล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ 1.2 ป ญหาด านส ทธ ในการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น 1.3 ป ญหาด านการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ หลายคน 1.4 ป ญหาด านส ทธ ของล กจ างและผ ร บจ างในการด ดแปลงงานดนตร กรรม อ นม ล ขส ทธ 2. สมมต ฐาน 3. ขอบเขตของการศ กษา 4. ว ตถ ประสงค การศ กษา 5. ว ธ การศ กษา 6. ประโยชน ท คาดว าจะได ร บจากการศ กษา บทท 2 ความเบ องต นเก ยวก บการค มครองล ขส ทธ 1. แนวค ดเก ยวก บการค มครองล ขส ทธ 2. ประว ต ศาสตร กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศไทย 3. ข อพ จารณาเบ องต นเก ยวก บล ขส ทธ 3.1 ล กษณะท วไปของล ขส ทธ 1 5 6 8 11 13 13 13 14 14 15 15 20 24 24

(5) 3.1.1 ล กษณะของงานสร างสรรค อ นม ล ขส ทธ 3.1.1.1 ความร เร มสร างสรรค และท กษะของผ สร างสรรค (Originality) 3.1.1.2 ข อเปร ยบเท ยบก บทร พย ส นท วไปและการแยกขาด จากกรรมส ทธ 3.1.2 ล กษณะส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ 3.1.2.1 ส ทธ ในทางเศรษฐก จ 3.1.2.2 การผ กขาดซ งส ทธ 3.2 ผลกระทบจากล กษณะท วไปของล ขส ทธ 4. ข อพ จารณาเก ยวก บส ทธ ของผ สร างสรรค (Moral Rights) 5. ข อพ จารณาเบ องต นเก ยวก บความร ทางด านดนตร และกฎหมายว าด วยล ขส ทธ 5.1 ล กษณะของการน างานดนตร กรรมมาใช เพ อสร างงานช นใหม 5.2 หล กการไม ค มครองกระบวนการเบ องหล งและความค ด ในการสร างสรรค งานดนตร กรรม 5.3 กระบวนการสร างสรรค งานด านดนตร 6. ความหมายของ Derivative Works บทท 3 บทบ ญญ ต กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศไทยเก ยวก บป ญหาการด ดแปลง งานดนตร กรรม 24 24 31 32 32 33 34 34 37 38 41 45 56 59 1. บทน ยามส าค ญตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ 1.1 ความหมายของดนตร กรรมตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ 1.2 ความหมายของการด ดแปลงตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ 2. ส ทธ ตามกฎหมายของเจ าของล ขส ทธ 3. การละเม ดล ขส ทธ และข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ กรณ ด ดแปลงงานดนตร กรรม 3.1 การละเม ดล ขส ทธ กรณ ด ดแปลงงานดนตร กรรม. 3.1.1 ความซ าซ อนก บบทบ ญญ ต อ น 3.1.2 ความผ ดฐานละเม ดล ขส ทธ ก บความร บผ ดโดยเด ดขาด (Strict Liability) 3.2 ข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ กรณ ด ดแปลงงานดนตร กรรม 59 59 63 71 74 74 75 77 83

(6) 3.2.1 บทบ ญญ ต ท วไปว าด วยข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ในกรณ ดด แปลง งานดนตร กรรม 3.2.1.1 ความหมายในถ อยค าของกฎหมาย 3.2.1.2 ป ญหาการปร บใช มาตรา 32 วรรคหน ง 3.2.1.3 การพ จารณาถ งการจ ดเก บค าล ขส ทธ 3.2.2 บทบ ญญ ต อ นๆ ของข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ในกรณ ด ดแปลง งานดนตร กรรม 4. การได มาซ งล ขส ทธ 4.1 การได มาซ งล ขส ทธ จากการสร างสรรค ด วยตนเอง 4.1.1 กรณ การได มาซ งล ขส ทธ โดยท วไปจากการสร างสรรค 4.1.2 กรณ การได มาซ งล ขส ทธ โดยม ผ สร างสรรค หลายคน 4.2 การได มาซ งล ขส ทธ ตามส ญญาจ าง 4.2.1 แนวค ดการค มครองบ คคลผ จ างให สร างสรรค งาน 4.2.2 กรณ การสร างสรรค งานตามส ญญาจ างแรงงาน 4.2.3 กรณ การสร างสรรค งานตามส ญญาจ างท าของ 4.2.4 ข อพ จารณาเก ยวก บการซ อนก นของส ญญาจ าง 4.3 การได มาซ งล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ 4.3.1 ความเบ องต นเก ยวก บบทกฎหมายเก าว าด วยการด ดแปลง งานของบ คคลอ น 4.3.2 ว ธ การได มาซ งล ขส ทธ 4.3.2.1 ล กษณะของงาน 4.3.2.2 ความย นยอมของเจ าของล ขส ทธ 4.3.2.3 ผลกระทบต องานสร างสรรค เด ม 4.3.3 การด ดแปลงงานอ นม เจ าของล ขส ทธ หลายคน 4.3.4 การได มาซ งล ขส ทธ ของนายจ างหร อผ ว าจ างจากการด ดแปลง งานอ นม ล ขส ทธ บทท 4 หล กการทางกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของต างประเทศเก ยวก บป ญหาการด ดแปลง งานดนตร กรรม 1. บทบ ญญ ต กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศสหร ฐอเมร กา 84 85 98 100 103 104 104 104 105 113 114 114 116 117 120 120 122 122 123 127 138 140 141 141

(7) 1.1 งานท ได ร บความค มครองตามกฎหมาย 1.2 ส ทธ ในการด ดแปลงงานของบ คคลอ น 1.3 การค มครองล ขส ทธ ภายใต ส ญญาจ าง 1.4 เจ าของล ขส ทธ ร วมก น 2. บทบ ญญ ต กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศอ งกฤษ 2.1 งานท ได ร บความค มครองตามกฎหมาย 2.2 การด ดแปลงงานของบ คคลอ น 2.3 เจ าของล ขส ทธ ร วมก น 2.4 การค มครองล ขส ทธ ภายใต ส ญญาจ าง 3. พ นธะกรณ ระหว างประเทศเก ยวก บการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ตามอน ส ญญาเบอร น 3.1 ข อความเบ องต น 3.2 พ นธะกรณ ระหว างประเทศตามอน ส ญญาเบอร น 3.2.1 หล กเกณฑ ท วไปของอน ส ญญาเบอร น 3.2.2 หล กเกณฑ เฉพาะเร องการด ดแปลงงานของอน ส ญญาเบอร น 3.2.2.1 ความเบ องต น 3.2.2.2 ความย นยอมเพ อด ดแปลงงานของบ คคลอ น 4. พ นธะกรณ ระหว างประเทศเก ยวก บการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ตามความตกลงทร ปส 4.1 ข อความเบ องต น 4.2 พ นธะกรณ ระหว างประเทศตามความตกลงทร ปส 4.2.1 อาร มภบท (Preamble) ของความตกลงทร ปส 4.2.2 หล กเกณฑ ท วไปของความตกลงทร ปส 4.2.3 หล กเกณฑ เฉพาะเร องการด ดแปลงงานของความตกลงทร ปส 4.2.4 ข อจ าก ดหร อข อยกเว นส ทธ แต เพ ยงผ เด ยว บทท 5 ว เคราะห ป ญหาเก ยวก บการด ดแปลงงานดนตร กรรม 1. ป ญหาการได มาซ งล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ 2. ป ญหาด านส ทธ ในการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น 141 144 147 151 154 155 156 160 162 164 164 166 166 167 168 169 171 171 172 173 173 175 176 181 181 193

(8) 3. ป ญหาด านการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ หลายคน 4. ป ญหาด านส ทธ ของล กจ างและผ ร บจ างในการด ดแปลงงานดนตร กรรม อ นม ล ขส ทธ 210 213 บทท 6 บทสร ปและข อเสนอแนะ 221 1. บทสร ป 2. ข อเสนอแนะ 221 224 บรรณาน กรม 228 ประว ตผ เข ยน 236

1 บทท 1 บทน า 1. ความเป นมาและความส าค ญของป ญหา หากศ กษาองค ความร ทางด านประว ต ศาสตร การดนตร ไทยจะพบว า งานด ดแปลง ทางด า นดนตร แท จ ร งแล วไม ไ ด ม ข นเพ ย งแต ในป จ จ บ นเท า น น กล า วค อ ในหลายช วงสม ย ของ ประเทศไทยเองน น ได แก สม ยกร งส โขท ยก ม การด ดแปลงเพลงบางเพลงจากเพลงอ นของทางล านนา เพ อเปล ยนว ตถ ป ระสงค จากเพลงแห ศ พเป นบทเพลงส าหร บ ข บ กล อ มให เหมาะสมก บ กาลเทศะ โดยเฉพาะอย างย งในราชส าน กด วย 1 ส วนสม ยกร งศร อย ธยาม การน าดนตร ของชาวบ านไปปร บปร ง เป นดนตร ในราชส าน ก รวมถ งม การด ดแปลงดนตร จากราชส าน กอ นซ งม ความส มพ นธ ก นมาใช ด วย 2 หร อในป พ.ศ. 2503 ได เก ดวงดนตร ไทยร วมสม ย 3 ของกรมประชาส มพ นธ และน าเอาบทเพลงไทยมา ปร บ ปร ง เส ย ใหม เช น ใส เ น อ ร อ ง ใส จ ง หวะ เป น ต น แล ว น า ออกแสดง ซ ง ได ร บ ความน ย มจาก สาธารณะเป นอย างด 4 จากองค ความร ด งกล าวท าให เห นถ งท ศนคต อ นต อเน องก นมาจนถ งในป จจ บ นอ กด วย กล าวค อ แม กระท งในป จจ บ นเองก ย อมพบเห นถ งการด ดแปลงงานดนตร กรรม (น างานดนตร กรรม ของบ คคลอ นมาด ดแปลงแก ไขเพ มเต ม ปร บปร ง หร อเร ยบเร ยงเส ยใหม ) ได เป นปกต หร อซ งเร ยกก น จนค นเคยด ว า งาน Cover ต ว อย างท เห นได ช ดเจน เช น ทางส อเคร อข ายอ น เทอร เน ตตาม www.youtube.com ซ งย อมพบเห นงานด ดแปลงดนตร กรรมท ม ค ณภาพและม ความร เร มสร างสรรค ได เป นปกต และย อมเป นงานสร างสรรค ประเภทหน งซ งส งคมสามารถเข าถ ง เข าใช งานและก อให เก ด ความสร างสรรค แก ส งคมท วไปได นอกจากน งานด ดแปลงดนตร กรรม (งาน Cover) ด งกล าว ย งเป น 1 ป ญญา ร งเร อง, ประว ต การดนตร ไทย, พ มพ คร งท 5 (กร งเทพมหานคร: บร ษ ทโรงพ มพ ไทยว ฒนาพาน ช จ าก ด, 2546), น.73. 2 เพ งอ าง, น.81 82. 3 วงดนตร ไทยร วมสม ย หมายถ ง วงดนตร ท ผสมผสานด วยการบรรเลงด วยเคร องดนตร ไทย และเคร องดนตร ตะว นตก โปรดด พงษ ศ ลป อร ณร ตน, ปฐมบทดนตร ไทย, พ มพ คร งท 1 (นครปฐม: โรงพ มพ มหาว ทยาล ยศ ลปากร, 2550), น.123. 4 เพ งอ าง, น.124.

2 งานประเภทหน งท สาธารณชนในป จจ บ นให การยอมร บเป นอย างมากจนกลายเป นเร องปกต ท วไปแล ว ในประเทศไทย อย างไรก ด ในเช งกฎหมายได ม ว ว ฒนาการโดยประเทศไทยเอง ได ม การตกลงตามพ นธะ กรณ ระหว างประเทศก บต างประเทศ รวมถ งม การศ กษาหร อเร ยนร ร บร ร บทราบกฎหมายทร พย ส น ทางป ญญาประเภทหน ง ได แก กฎหมายว า ด วยล ขส ทธ และได ม ว ว ฒนาการด านกฎหมายมาโดย ตลอด จนกระท ง ในป จ จ บ นงานสร างสรรค ป ระเภทต า งๆ (รวมถ งงานดนตร ก รรม) ก ได ร บ ความ ค มครองตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ซ งอย างในพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เองก ได บ ญญ ต ร บรองส ทธ แต เพ ยงผ เด ยว (Exclusive Rights) ของเจ าของล ขส ทธ ไว ด วยอย หลายประการ เช น ส ทธ ในการท าซ าหร อด ดแปลง เป นต น ด งน น จากย คสม ยอด ตของประเทศไทยซ งไม เคยม การค มครองล ขส ทธ จนว ว ฒนาการ ทางกฎหมายมาถ งป จจ บ นซ งรองร บการค มครองล ขส ทธ งานสร างสรรค แล ว ย อมกล าวได ว า การน า งานสร างสรรค มาด ดแปลง แก ไขเพ มเต ม ปร บปร ง หร อเร ยงเร ยบเส ยใหม ซ งงานดนตร กรรมต นฉบ บ เป นการกระท าอ นต องห ามตามกฎหมาย เส ยแล ว ตามความในมาตรา 15 ประกอบมาตรา 27 แห งพระราชบ ญ ญ ต ล ข ส ทธ พ.ศ. 2537 นอกจากน ตามความในมาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 บ ญญ ต หล กเกณฑ ไว ด วยว า งานใดม ล กษณะเป นการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต น โดยได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ให ผ ท ได ด ดแปลงน นม ล ขส ทธ ในงานท ได ด ดแปลงตามพระราชบ ญญ ต น แต ท งน ไม กระทบกระเท อนส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ ท ม อย ในงานของ ผ สร างสรรค เด มท ถ กด ดแปลง จ งเห นว า แม โดยสภาพของงานด ดแปลงดนตร กรรมจะม ฐานมาจาก งานอ น แต ก เป นการสร างสรรค งานใหม ให ม ความแตกต างจากงานต นฉบ บได และแสดงถ งความร เร ม สร างสรรค ข นใหม ในส วนท ปร บปร งแก ไขเพ มเต มได อ นเป นส งท ส งคมให การยอมร บก นมานาน แต จาก หล กกฎหมายข างต น ก ย อมท าให เก ดประเด นป ญหาในป จจ บ นด วยโดยม ประเด นใหญ 2 ประการ ส าค ญ ได แก ประการแรก งานท สร างข นโดยการด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ น หร อเร ยกได ว า ม ฐานจากการสร างมาจากงานของบ คคลอ นอ นเป นงานต นฉบ บ จะได ร บความค ม ครองได ใน ขอบเขตอ นกว างข นกว ากฎหมายในป จจ บ นได หร อไม เพ ยงใด เน องจากหากพ จารณาแล ว ย อมเห นว า ตามมาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 น น ย งไม อาจให ความค มครองแก ผ สร างสรรค งานด ดแปลงมากน ก เน องจากจะได ร บความค มครองตามบทบ ญญ ต ด งกล าวได ต องได ร บอน ญาตจาก เจ าของล ขส ทธ ในงานต นฉบ บด วย จ งจะม ผลให งานด ดแปลงดนตร กรรมได ร บความค มครองล ขส ทธ ประการท ส อง ผ ด ดแปลงงานดนตร ก รรมโดยไม ได ร บ อน ญ าตจากเจ า ของล ข ส ท ธ นอกจากจะอ างล ขส ทธ เหน องานด ด แปลงของตนเองไม ได แ ล ว ย งอาจเข า ข า ยกระท าการละเม ด ล ขส ทธ ของบ คคลอ นด วยตามมาตรา 27 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537

3 จากประเด นท งสองประการด งกล าว พ จารณาได ว า การได มาซ งล ขส ทธ ในการด ดแปลง งานของบ คคลอ นหร อส ทธ ท จะกระท าต องานอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ นโดยการด ดแปลงงานให ไม เป น การละเม ดล ขส ทธ ตามกฎหมายไทยย อมไม ใช มาได โดยง าย เน องจากย อมต องขออน ญาตจากเจ าของ ล ขส ทธ ในงานต นฉบ บเส ยก อน และอาจต องม เง อนไข เช น จ ายค าล ขส ทธ ในการด ดแปลงงานต นฉบ บ ด วย เน องจากงานดนตร กรรมเป นงานสร างสรรค ประเภทหน งอ นได ร บความน ยมจากส งคมและสร าง ม ลค าทางเศรษฐก จให แก เจ าของงานเป นอย างมาก ท งบ คคลผ เป นเจ าของงานด งกล าวย อมม ส ทธ แต เพ ยงผ เด ยวอ กด วย ไม ใช ส ทธ ของบ คคลท วไปอ นจะท าการด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ นได โดยหล กการพ นฐาน จ งไม ใช เร องง ายน กท เจ าของล ขส ทธ จะย นยอมให ม การด ดแปลงงานดนตร กรรม ตามเหต ผลข างต น ด งน น การวางหล กเกณฑ ให ผ ด ดแปลงงานจะต องได ร บ อน ญาตจากเจ าของล ขส ท ธ ย อมท าให บ คคลออกมาท าการสร างสรรค (แม จะเป นงานสร างสรรค โดยการด ดแปลง) ลดลงได เพราะ ม ความเส ยงในการถ กฟ องร องคด ท งย งไม ได ร บความค มครองอ นจะป องก นการถ กละเม ดผลงานได ด ว ยในงานด ด แปลงท สร า งข น แม ก ารด ด แปลงงานอ น ม ล ข ส ทธ โดยเฉพาะงานดนตร ก รรมน น ผ ด ดแปลงย อมสามารถใช ท กษะ ความร ความสามารถทางด านดนตร เพ อสร างสรรค งานด ดแปลงข นได ไม ใช เพ ยงแต น างานอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ นมาค ดลอกเล ยนแบบเพ ยงเท าน น โดยแนวความค ด ด งกล าวก สอดคล องก บแนวค าอธ บายในต างประเทศด วย กล าวค อ งานด ดแปลงตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เป นงานซ งตามหล กการแล ว เร ยกว า งานท ม ฐานจากงานอ น (Derivative Work) โดยตามค าอธ บายของ World Intellectual Property Organization (WIPO) กล าวไว ว า สาเหต ท บางประเทศค มครองล ขส ทธ ในงานท ม ฐานจากงานอ น (Derivative Work) ซ งได แก งาน แปล (Translation) และงานด ดแปลง (Adaptation) ด วยน น เน องจากผ สร างสรรค งานด งกล าว ได น าเน อหาของงานต นฉบ บมาเล อกสรรและเร ยบเร ยงข นใหม เป นงานของตนเองอ นแสดงถ งความค ด สร างสรรค ของผ สร างงานด งกล าวได 5 การกล าวว างานด ดแปลงย อมแฝงไปด วยการใช ท กษะความร ความสามารถในการสร างสรรค ข น จ งไม ใช ค ากล าวท ม เก นเลยจากท ม อธ บายก นไว อย แล วแต อย างใด แต ก ย งไม ได ร บความค มครองท งในแง การได มาซ งล ขส ทธ และการได ร บยกเว นการละเม ดล ขส ทธ อย าง สอดคล องก นก บท ศนคต ต อการด ดแปลงงานดนตร กรรมของประเทศไทยซ งม มาแต อด ตจนถ งป จจ บ น นอกจากน แม ก จกรรมทางด านดนตร กล าวค อ การเล นดนตร การร องเพลง (ไม ว าจะ อย ขอบข ายของการด ดแปลงหร อการเผยแพร ต อสาธารณะชน) เป นก จกรรมท ส งคมให การสน บสน น และยอมร บก นเป นปกต เช น การจ ดการประกวดแข งข นวงดนตร เป นต น และก จกรรมด านน ก ช วย 5 World Intellectual Property Organization, WIPO : World Intellectual Property Organization : General Information, (Geneva: WIPO, 1996), p.48.

4 ส งเสร มการเร ยนร และความสร างสรรค ในต วบ คคลได ต วอย างเช น การน าเพลงประกอบละครมา บรรเลงด วยเคร องดนตร ประเภทไวโอล น 6 หร อบรรเลงและข บร องเพลงน นโดยน กร องหร อน กดนตร คนตาบอด 7 แต ก ย อมถ กก ดก นจากกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของไทยในป จจ บ น ท งท โดยสภาพแล ว สมควรได ร บการส งเสร ม เน องจากเป นการแสดงออกซ งความค ดสร างสรรค และความสามารถ ท กษะ ทางด า นดนตร ซ ง เป น ก จ กรรมท ม ค ณ ค า ต อ ส ง คมอย แ ล ว และท า ให ต ว ผ ด ด แปลงเข า ถ ง เข า ใช ประโยชน จากงานสร างสรรค ด งกล าวได ตามแนวค ดการค มครองล ขส ทธ อ กท งย งส งผลให ผ ด ดแปลง เม อได เร ย นร ท จะน างานสร างสรรค ท ม อย มาด ดแปลง แก ไขเพ มเต มแล ว ในอนาคตย อมเป นฐาน ทางการเร ยนร ในท กษะด านดนตร เพ อน าไปต อยอดสร างสรรค ผลงานของตนเองได ในอนาคตด วย ประเด น ทางกฎหมายด ง กล า ว ก อ ให เ ก ด ข อ น า พ จ ารณาถ ง ความเหมาะสมของ บทบ ญญ ต แห งกฎหมายด วย ด วยเหต ท แนวค ดเก ยวก บการค มครองล ขส ทธ เอง แท จร งแล วปรากฏว า การค มครองล ขส ทธ เป นกลไกทางกฎหมายอย างหน งเพ อก าหนดว า เม อใดงานอ นม ล ขส ทธ จะตกเป น สมบ ต สาธารณะ และเม อตกเป นสมบ ต สาธารณะแล ว สาธารณะชนย อมเข าใช งานสร างสรรค น นได โดยอ สระ โดยไม ต องได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ 8 ซ งย อมแสดงให เห นว า กฎหมายล ขส ทธ ม เหต ผลเบ องหล งด านประโยชน สาธารณะของส งคมด วย ไม ใช แต เพ ยงประโยชน ของเจ าของงานเพ ยง เท าน น และแม กฎหมายประสงค จะค มครองทร พย ส นทางป ญญาเพ อกระต นให คนสร างสรรค งานใหม เพ ยงใด แต ย อมไม สมควรละเลยจนให ความค มครองทร พย ส นทางป ญญาเก นสมควรจนม ล กษณะ ผ กขาดต อส งคมส วนรวมมากเก นไป ซ งส งผลให ส งคมเข าใช งานอ นม ทร พย ส นทางป ญญาได น อยลง รวมถ งก อให เก ดการสร างงานช นใหม ได ยากข นอ นส งผลให งานสร างสรรค ใหม ๆ ลดน อยลงด วย 9 6 Note & Pin, ออเจ าเอย - Ost.บ พเพส นน วาส Violin-Piano Cover by Note & Pin, ส บค นเม อว นท 10 พฤษภาคม 2558, จาก https://www.youtube.com/watch?v=k1oe1sp_3vu. 7 S2S Fly High, ออเจ าเอย Ost. บ พเพส นน วาส พ ท พล Cover by น น กนกวรรณ S2S Fly High, ส บค นเม อว นท 10 พฤษภาคม 2558, จาก https://www.youtube.com/watch?v=ccbt4fe89dm. 8 อ านาจ เนตยส ภา และชาญช ย อาร ว ทยาเล ศ, ค าอธ บายกฎหมายล ขส ทธ, พ มพ คร งท 2 (กร งเทพมหานคร: ว ญ ชน, 2558), น.15-16. 9 จ มพล ภ ญโญส นว ฒ น และภ ม นทร บ ตรอ นทร, ประว ต ศาสตร และแนวค ดเก ย วก บ ทร พย ส นทางป ญญา, พ มพ คร งท 1 (กร งเทพมหานคร: โรงพ มพ เด อนต ลา, 2560), น.19.

5 นอกจากน หากมองในเช งศ ลปว ฒนธรรมแล ว ผ เข ยนพบเอกสารบางฉบ บอ นน าสนใจ ได แก ประกาศส าน กนายกร ฐมนตร เร อง นโยบายว ฒนธรรมแห งชาต 10 ซ งเคยม ข นและประกาศ หล กการไว ว า ว ฒนธรรมไทยเป นเอกล กษณ ของความเป นชาต ไทย เป นรากฐานของการสร างสรรค ความสาม คค และความม นคงของชาต เป นส งท แสดงถ งศ กด ศร เก ยรต ภ ม และความภาคภ ม ใจร วมก น ของคนไทย เป น ป จ จ ยให คนในชาต ได ป ระพฤต ปฏ บ ต ในทางท ด งามม ค ณธรรมเพ อ พ ฒ นาตนเอง พ ฒนาส งคมและประเทศชาต สมควรต องร กษาและส งเสร มว ฒนธรรมไทยอย างจร งจ งและกว างขวาง เป นพ เศษ... หากเท ยบเค ยงจากประกาศฉบ บน ย อมม ช องให เห นได ว า หากการค มครองให เก ดการ สร างงานด ดแปลงม ได มากข นจากป จจ บ น ก ย อมส งเสร มให เก ดว ฒนธรรมแห งการสร างสรรค งานด าน ศ ลปว ฒนธรรมได และตกเป นมรดกส บต อคนร นหล งได อ กด วย อ กท งเห นได ว าแนวค ดด านว ฒนธรรม ในประเทศไทยก ม ได พ งม ข นตามความเห นของผ เ ข ย นเพ ย งผ เด ย วอ ก ด วย จ ง เก ด ข อน าพ จารณา ทบทวนบทบ ญญ ต กฎหมายด วยในแง หน ง กล าวโดยสร ปค อ จากเหต ด งอธ บายท งหมดน จ งเก ดข อพ จารณาถ งประเด นป ญหาว า บทบ ญญ ต แห งกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของไทย เหมาะสมถ กต องและม ความช ดเจนในการให ความ ค มครองทางด านประโยชน สาธารณะหร อภาพรวมของส งคมแล วหร อไม เพ ยงใด ด งน น ผ เข ยนจ งขอ กล าวถ งประเด นป ญหาอ นเก ดข นก บผ สร างสรรค งานด ดแปลงดนตร กรรมให เข าใจในรายละเอ ยดของ สภาพป ญหามากข น โดยเป นการกล าวถ งสภาพป ญหาในเช งล กมากข นตามล าด บประเด นด งน 1.1 ป ญหาการได มาซ งล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ในป จ จ บ นม กพบงานสร างสรรค ทางดนตร อย างหน ง ได แก งานด ดแปลงดนตร กรรม ของบ คคลอ น ซ งบ คคลท วไปม กเร ยกว า Cover อย ตามระบบเคร อข ายอ นเทอร เน ตเป นจ านวน มาก ตามต วอย างด งต อไปน 1.1.1 เพลง อ าว Cover by... 11 1.1.2 เพลง Koisuru Fortune Cookie ค กก เส ยงทาย Cover by... 12 10 ราชก จจาน เบกษา เล ม 98 ตอนท 201 ว นท 8 ธ นวาคม 2524 B-Stars Music, อ าว - Atom ชนก นต Cover by ไอซ ธมลวรรณ, ส บค นเม อว นท 15 มกราคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=gud_bt9rlos. 12 Nobuna Official, BNK48 / Koisuru Fortune Cookie -ค กก เส ยงทาย-Cover by Nobuna, ส บค นเม อว นท 15 มกราคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=6go7dzfzl5c. 11

6 ท งน ม ข อส งเกตว า แต ละบทเพลงท ด ดแปลงงานของบ คคลอ นตามต วอย างข างต นน น ล ว นแต ม การใช ความร ความสามารถทางด า นดนตร ความว ร ย ะอ ต สาหะ รวมถ งความค ด ร เ ร ม สร างสรรค ในการจ ดท าข นท งส น เช น ม การปร บเปล ยนว ธ การร องของเพลงต นฉบ บให ม เทคน คอ นท า ให ไพเราะมากย งข น ม การปร บเปล ยนหร อเร ยบเร ยงดนตร ข นมาใหม อ นต างจากการเร ยบเร ยงดนตร ของเพลงต นฉบ บ และบางเพลงถ งข นเปล ยนแนวเพลง เช น เปล ยนแนวเพลง Pop เป นแนวเพลง Metal หร อ Rock ให ฟ งหน กหน วงข นและม ความแตกต างด านการเร ยบเร ยงดนตร อย างมาก เป นต น (เพ ยงแต ย งอาศ ยเน อเพลง ท านองเพลงของเพลงต นฉบ บอย ) แต อาจไม ได ร บความค มครองด วยเหต ท กฎหมายบ ญญ ต ให จ าเป นต องขออน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ซ งผลว าจะได ร บอน ญาตหร อไม ย อมไม ม ทางร ได แน ช ด หากได ร บอน ญาตก อาจเส ยค าตอบแทนการน าผลงานต นฉบ บมาด ดแปลงได อ กด วย จากข ออธ บายด งกล าวท งหมด จ งม ประเด นว า แท จร งแล วสมควรวางหล กเกณฑ การ ได มาซ งล ขส ทธ โดยการด ดแปลงตามมาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เช นน หร อไม อ นเป นประเด นป ญหาข อแรกของว ทยาน พนธ ฉบ บน 1.2 ป ญหาด านส ทธ ในการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น โดยปกต แล ว การด ดแปลงงานประเภทดนตร กรรมของบ คคลอ นด งได เห นตามส อต างๆ ย อมพ จารณาได ว า ม หลากหลายผลงานด ดแปลงท ผ ด ดแปลงเองได ใช ความร ความสามารถทางด าน ดนตร ในการสร างสรรค งานข น แต เน องจากการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ประเภทดนตร กรรมโดย หล กแล ว พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 บ ญญ ต ว า มาตรา 27 การกระท าอย างใดอย างหน งแก งานอ นม ล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต น โดย ไม ได ร บอน ญาตตามมาตรา 15 (5) ให ถ อว าเป นการละเม ดล ขส ทธ ถ าได กระท าด งต อไปน (1) ท าซ าหร อด ดแปลง (2) เผยแพร ต อสาธารณชน มาตรา 69 ผ ใดกระท าการละเม ดล ขส ทธ หร อส ทธ ของน กแสดงตามมาตรา 27 มาตรา 28 มาตรา 29 มาตรา 30 หร อมาตรา 52 ต องระวางโทษปร บต งแต สองหม นบาทถ งสองแสนบาท ถ าการกระท าความผ ดตามวรรคหน งเป นการกระท าเพ อการค า ผ กระท าต องระวางโทษ จ าค กต งแต หกเด อนถ งส ป หร อปร บต งแต หน งแสนบาทถ งแปดแสนบาท หร อท งจ าท งปร บ ด งน น การด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ประเภทดนตร กรรมของบ คคลอ นด งจะเห นตามส อ ต างๆ จ านวนมาก ย อมเป นการกระท าผ ด กฎหมายอาญาตามบทบ ญ ญ ต ด งกล าวได หากไม ได ร บ ข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ส งผลให ผ ด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ นโดยไม ได ร บอน ญาตย อม

7 เข าข ายถ กฟ องร องด าเน นคด ฐานละเม ดล ขส ทธ ได เสมอ และม ความเป นไปได ว าจะต องไปกล าวอ าง และส บพ ส จน ถ งข อยกเว นก นในช นศาล 13 นอกจากน ข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ กรณ ด ดแปลงงานประเภทดนตร กรรม ย อมม หล กการอย เพ ยงบางมาตราตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เท าน น ซ งไม เอ อประโยชน ต อ การด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ นมากน ก โดยบทบ ญญ ต ท เป นหล กการส าค ญ ได แก มาตรา 32 วรรคหน ง บ ญญ ต ว า มาตรา 32 การกระท าแก งานอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ นตามพระราชบ ญญ ต น หากไม ข ดต อการแสวงหาประโยชน จากงานอ นม ล ขส ทธ ตามปกต ของเจ าของล ขส ทธ และไม กระทบกระเท อน ถ งส ทธ อ นชอบด วยกฎหมายของเจ าของล ขส ทธ เก นสมควร ม ให ถ อว าเป นการละเม ดล ขส ทธ ตามมาตรา 32 วรรคหน ง ถ อยค าว า หากไม ข ดต อการแสวงหาประโยชน จากงานอ นม ล ขส ทธ ตามปกต ของเจ าของล ขส ทธ และไม กระทบกระเท อนถ งส ทธ อ นชอบด วยกฎหมายของเจ าของ ล ขส ทธ เก นสมควร น น ม ประเด นป ญหาอย บางประการด งน 1.2.1 บทบ ญ ญ ต ด ง กล า วม ล ก ษณะย ด หย น ในการใช ก ารต ค วาม กล า วค อ บทบ ญญ ต ด งกล าว หากด จากล กษณะการใช ถ อยค าแล ว ย อมเป นบทบ ญญ ต อ นม ล กษณะคล มเคร อ ไม ช ดเจนพอว า อย างไรถ งเป นการไม ข ดต อการแสวงหาประโยชน ตามปกต และอย างไรจ งจะไม ถ อว า เป นการกระทบต อเจ าของล ข ส ทธ เก นสมควร บทบ ญญ ต เช นน จ งเป นบทบ ญญ ต ท เป ดช องให ผ ใช ผ ต ความน าความร ส กน กค ดของคนในส งคม น าศาสตร อ น น าบร บทของส งคม หร อน าเหต ผลของเร อง เข ามาแต งเสร มปร งแต งให บทบ ญญ ต ม ความหมายช ดเจนข นในการว น จฉ ยข อพ พาทได 14 ด งน น จ ง ก อให เก ดป ญหาว า บ คคลผ ใช ผ ต ความแต ละท านย อมเก ดความเห นในทางกฎหมายต างก นได และ 13 ปรากฏตามค าพ พากษาศาลฎ กาท 6525/2559 ได ว น จฉ ยไว ว า ข อยกเว นการละเม ด ล ขส ทธ ตาม พ.ร.บ.ล ขส ทธ มาตรา 32 ถ ง 43 เป นข อต อส ท ผ ถ กกล าวหาว ากระท าการละเม ดล ขส ทธ จะหย บยกข นเป นข อต อส และม ภาระการพ ส จน ให เห นถ งข อเท จจร งด งกล าว หาใช ข ออ างท อาศ ยเป น หล กแห ง ข อ หาการละเม ดล ขส ท ธ ท โ จทก ซ งเป นเจ า ของล ข ส ทธ ต องกล าวบรรยายในค าฟ อ งไม อ กด วย ท งน ม การต ดส นตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 32 วรรคหน ง, มาตรา 32 วรรคสอง, มาตรา 32 (1), มาตรา 32 (3), มาตรา 32 (6), มาตรา 32 (7), มาตรา 33 อ นปรากฏตาม ค าว น จฉ ย 14 ตามทฤษฎ เร ยกว าเป น บทกฎหมายย ต ธรรม (Jus Aequum) โปรดด สมยศ เช อไทย, ความร กฎหมายท วไป ค าอธ บายว ชากฎหมายแพ ง : หล กท วไป, พ มพ คร งท 15 (กร งเทพมหานคร: ว ญ ชน, 2551), น.128 131.

8 ก อให เก ดความไม ช ดเจนแก ต วผ ต องการอ างข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ท าให ผ สร างสรรค โดยการ ด ดแปลงไม ร ถ งส ทธ หน าท ของตนเองอย างช ดเจนเพ ยงพอ 1.2.2 การอ า งข อ ยกเว น การละเม ด ล ข ส ท ธ ต ามมาตรา 32 วรรคหน ง น น ม แ นวทางการใช ก ารต ค วามได เ ป น 2 แนวทาง แนวทางแรก ค อ จ า เป น ต อ งใช ร ว มก บ กรณ เฉพาะเจาะจงตามมาตรา 32 วรรคสอง หร อบทบ ญญ ต อ นๆ ท กฎหมายก าหนดไว ด วย จ งจะอ าง ข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ได มาตรา 32 วรรคหน งไม สามารถอ างเป นข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ได โดยล าพ ง ส วนแนวทางท สอง ค อ ไม จ าต องม กรณ เฉพาะเจาะจงเช นแนวทางแรกมาปร บใช ร วมด วย โดยสามารถปร บใช หล กตามมาตรา 32 วรรคหน งได โดยล าพ ง หากไม ข ดต อการแสวงหาประโยชน จากงานอ นม ล ขส ทธ ตามปกต ของเจ าของล ขส ทธ และไม กระทบกระเท อนถ งส ทธ อ นชอบด วยกฎหมาย ของเจ าของล ขส ทธ เก นสมควรแล ว ย อมได ร บข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ท นท (รายละเอ ยด ผ เข ยน จะขอกล าวถ งในบทอ นต อไป) จากข ออธ บายด งกล าวท งหมด ท าให เห นได ว า บทบ ญญ ต เก ยวก บข อยกเว นการ ละเม ดล ขส ทธ ไม ม หล กเกณฑ ซ งเอ อประโยชน ต อการด ดแปลงงานดนตร กรรมของบ คคลอ นมากน ก ท งย งม ป ญหาในการใช การต ความอย างมากว า ความหมายตามวรรคหน งของมาตรา 32 ว า การไม ข ด ต อการแสวงหาประโยชน จากงานอ นม ล ขส ทธ ตามปกต ของเจ าของล ขส ทธ และไม กระทบกระเท อนถ ง ส ทธ อ นชอบด วยกฎหมายของเจ าของล ขส ทธ เก นสมควรน นจะม ความหมายเช นไร และปร บใช ได โดย ล าพ ง หร อไม ด งน น งานด ดแปลงใด แม ม ความค ดสร างสรรค อ ย ในการด ดแปลงน น และอาจม ล ก ษณะไม กระทบกระเท อนต อ ตลาดงานหร อ ม ลค า ทางเศรษฐก จ ของงานอ น ม ล ข ส ทธ เด ม ท ถ ก ด ดแปลงแล ว เช น ไม ได ท า ให บ คคลท ว ไปสนใจงานต นฉบ บ น อ ยลงหร อข ดขวางให จ า หน า ยงาน ต นฉบ บได น อยลง เป นต น แต ผ ด ดแปลงย อมอาจถ กฟ องร องด าเน นคด ละเม ดล ขส ทธ ได รวมถ งอาจ ไม ได ร บยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ด วย เพราะความไม ช ดเจนของบทบ ญญ ต แห งกฎหมาย และด วย เหต น ย อมส งผลให งานสร างสรรค หร อก จกรรมสร างสรรค ลดลงอ กประการหน งได ด วย เพราะไม ม หล กประก นแก สาธารณะว าการใช งานร ปแบบใด จ งได ร บข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ 1.3 ป ญหาด านการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ หลายคน หากพ จารณาตามประมวลกฎหมายแพ งและพาณ ชย ในเร องกรรมส ทธ รวมแล ว ย อม เห น ได ช ดเจนว า โดยท วไปทร พย ส นซ งม บ คคลหลายคนเป นเจ าของร วมก น ย อมม บทบ ญ ญ ต แห ง กฎหมายวางหล ก ไว เป นแนวทางให บ คคลหลายคนน นจ ดการทร พย ส นร ว มก นอย างไร 15 ในทาง 15 ประมวลกฎหมายแพ งและพาณ ชย หมวด 3 กรรมส ทธ รวม มาตรา 1356 บ ญญ ต ว า ถ า ทร พ ย ส น เป น ของบ คคลหลายคนรวมก น ท า นให ใช บทบ ญ ญ ต ในหมวดน บ งค บ เว นแต จะม กฎหมายบ ญญ ต ไว เป นอย างอ น

9 ตรงก นข าม ทร พย ส นทางป ญญาอย างล ขส ทธ ก เป นส ทธ ท ม ราคาอ นถ อเป นทร พย ส นประเภทหน ง 16 แต พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ไม ได กล าวถ งหล กเกณฑ แห งการจ ดการล ขส ทธ ของผ เป น เจ าของร วมก นเอาไว แต อย างใด จ งเก ดป ญหาได ในบางประการด งน 1.3.1 หากเจ าของล ขส ทธ ร วมก นคนหน งอน ญาตต อบ คคลอ นให ด ดแปลงงาน ดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของตนเองได แต เจ าของร วมก นในงานด งกล าวไม ได ให อน ญาตด วย เช นน จะถ อว าผ ด ดแปลงได ร บ อน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ตามความในมาตรา 11 (รวมถ งบทบ ญญ ต อ น) แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 แล วหร อไม หากถ อว าต องได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ร วมก นด วยแล ว ย อมม ป ญหาว า หากเจ าของล ขส ทธ ม จ านวนหลายคนมาก และบางคร งไม อาจทราบ ได ว าเจ าของร วมก นแต ละคนอย ท แห งใดแล ว ย อมเป นป ญหาอาจถ กฟ องร องด าเน นคด ละเม ดล ขส ทธ และย อมไม ได ไปซ งล ขส ทธ ด วย แม งานด ดแปลงช นน นจะม ค ณภาพและเป นประโยชน ต อส งคมให น าไปใช ได เพ ยงใดก ตาม 1.3.2 ผ เข ยนพบค าพ พากษาศาลฎ กา ได แก ค าพ พากษาศาลฎ กาท 9801/2555 ว น จ ฉ ย ว า เม อ ข อ เท จ จร งร บ ฟ งย ต ว า โจทก ซ งเป น น ต บ ค คลส ญ ชาต ไทยเป น ผ ส ร า งสรรค ง าน โสตท ศนว สด เทปต นฉบ บรายการโทรท ศน T. W. (สมมต โดยผ เข ยน) ตอนท 1 ถ ง 3 ก อนท จ าเลย จะน ามาต ดต อเพ อออกอากาศทางสถาน โทรท ศน... เป นตอนท 1 ถ ง 3 ด งน น โจทก จ งเป น เจ าของล ขส ทธ ในงานโสตท ศนว สด เทปต นฉบ บรายการโทรท ศน ตอนท 1 ถ ง 3 ด งกล าว แต อย างไรก ตาม เม อ ต อ มาจ า เลยได ม ก ารประช ม ร ว มก บ โจทก แ ละตกลงให จ า เลยต ด ต อ เทปต น ฉบ บ เพ อ ออกอากาศใหม ถ อว าโจทก ย นยอมให จ าเลยท าการต ดต อเทปตอนท 1 ถ ง 3 ใหม ตามการแสดงออก ทางความค ด ของจ าเลยเพ อ ออกอากาศ จ ง เป นการท โจทก ย นยอมอน ญ าตให จ า เลยด ดแปลงงาน โสตท ศนว สด เทปรายการโทรท ศน อ นม ล ขส ทธ ของโจทก จ าเลยจ งม ล ขส ทธ ในงานโสตท ศนว สด เทป รายการโทรท ศน ท ด ดแปลงแล วน าออกอากาศในตอนท 1 ถ ง 3 ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 11 ส าหร บเทปรายการโทรท ศน T. W. ตอนท 4 ถ ง 6 เม อต อมาข อเท จจร งฟ งย ต ว า จ าเลยได น าเทปรายการโทรท ศน T. W. ตอนท 1 ถ ง 3 ท จ าเลยได ออกอากาศซ งเป นงานอ นม ล ขส ทธ ของจ าเลยมาต ดต อใหม เป นเทปรายการโทรท ศน T. W. ตอนท 4 ถ ง 6 จ งเป นการท จ าเลย ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ของตนเอง จ าเลยจ งเป นเจ าของล ขส ทธ ในงานโสตท ศนว สด เทปรายการ โทรท ศน ตอนท 4 ถ ง 6 ด งกล าว จากค าพ พากษาฉบ บน ศาลฎ กาได ว น จฉ ยว า การด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ของตนเองน น ย อมได ล ขส ทธ ในงานด ดแปลงน น 16 อานนท มาเม า, กฎหมายทร พย ส น : ความร พ นฐานทางความค ด หล กท วไป และบท เบ ดเสร จท วไป, พ มพ คร งท 1 (กร งเทพมหานคร: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะ น ต ศาสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร, 2557), น.156 157.

10 แต หากเจ าของล ขส ทธ ร วมก นคนหน งได ด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ร วมก นก บ เจ าของร วมคนอ น เช น วงดนตร วงหน งซ งม สมาช กช วยก นสร างสรรค ผลงานร วมก นจ านวนห าคน โดย ม สมาช กคนหน งต องการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ร วมก นระหว างตนก บสมาช กอ นในวงดนตร น นและ ได ด ดแปลงไปโดยไม ได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ คนอ น เช นน จะก อให เก ดผลเป นล ขส ทธ ข นใหม ได หร อไม อย างไร เพราะเป นการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ท ตนเองเป นเจ าของอย แล ว จ าเป นต องขอ อน ญาตจากเจ าของร วมก นเพ อให เก ดล ขส ทธ ข นใหม หร อไม ซ งจะเห นได ว า ตามบทบ ญญ ต มาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ไม ได วางหล กเกณฑ ไว ในเร องน อย างช ดเจนเพ ยงพอ ประเด นท ผ เข ยนท าการศ กษาด งกล าวน ไม ใช ประเด นท ต งข นมาใหม ด วยเหต ท เคยม ข อเท จจร งปรากฏตามค าพ พากษาศาลฎ กาท 11118/2558 17 ซ งว น จฉ ยไว บางประการด วยว า... เม อ จ า เลยท 1 ทราบข อ เท จ จร ง ว า โจทก ร ว มซ ง เป น ผ ร ว มด า เน น งาน โครงการว จ ยและม ช อจ าเลยท 1 เป นผ เข ยนร วมก นในบทความทางว ชาการท ม การพ มพ เผยแพร ใน วารสารทางว ชาการก อนท โจทก ร วมจะส าเร จการศ กษาระด บปร ญญาด ษฎ บ ณฑ ตท าด ษฎ น พนธ ใน ห วข อท ใกล เค ยงก น ย อมม เหต ผลให จ าเลยท 1 เช อได ว าโจทก ร วมน าผลงานทางว ชาการท จ าเลยท 1 เป นผ ร วมว น จฉ ยและร วมเข ยนบทความไปใช ในการเข ยนด ษฎ น พนธ ของโจทก ร วม ท งน ไม ว าจ าเลยท 1 จะเป นเจ าของล ขส ทธ หร อเจ าของล ขส ทธ ร วมในผลงานทางว ชาการท เก ยวข องตามท กล าวอ างถ ง ข างต นหร อไม แต เม อจ าเลยท 1 ม ช อเป นผ เข ยนร วมในผลงานทางว ชาการท กล าวอ างถ งด งกล าว จ ง ถ อได ว าจ าเลยท 1 อย ในฐานะผ สร างสรรค ร วม ท งในวงว ชาการน นพ งม บรรท ดฐานด านจรรยาบรรณ ของน กว ชาการในระด บสากลเช นเด ยวก น กล าวค อ การท โจทก ร วมซ งเป นผ ว จ ยหร อผ เข ยนผลงาน ทางว ชาการน าผลงานทางว ชาการของผ สร างสรรค ร วมก นมาใช ในผลงานทางว ชาการของตน ก ควร อย างย งท โจทก ร วมจะได บอกกล าวผ สร างสรรค ร วมก นท กคนรวมท งจ าเลยท 1 ว าจะน าบทความท เข ยนร วมก นน นไปใช ในด ษฎ น พนธ ของโจทก ร วม จากค าพ พากษาศาลฎ กา จะเห นได ว า ศาลท านได เน นความส าค ญของการจ ดการงาน สร า งสรรค ว า ผ ส ร า งสรรค ร วมก นคนหน งย อมต องบอกกล า วในการน า ไปใช ใ นประการใดๆ ให ผ สร างสรรค ร วมก นท กคนร บทราบก อน จ งท าให เห นถ งป ญหาในความเป นจร งได ช ดเจนข นว า ป ญหา ท ผ เข ยนต งข นไม ใช เร องใหม แต อย างใด และย งในทางดนตร กรรมย อมปรากฏว าม การสร างสรรค งาน ดนตร กรรมข นร วมก นได อย แล วเป นปกต เพราะความสามารถทางการเล นดนตร ของแต ละบ คคลย อม 17 จร งแล วค าพ พากษาศาลฎ กาฉบ บน ไม ใช ประเด นเร องล ขส ทธ โดยตรง (เป นการว น จฉ ย ความร บผ ดทางอาญา) แต ม ส วนหน งในค าว น จฉ ยซ งน าพ จารณาถ ง จ งขอน ามากล าวถ งไว เพ อท าการ ว เคราะห ต อไป

11 ม แตกต างก น และอาจต องสร างงานร วมก นเพ อเต มเต มส วนท แต ละคนไม ม ความสามารถจะกระท า เพ อสร างงานได ประเด นป ญหาด านการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ หลายคนน ย งเป น เร อ งของานดนตร ก รรมด ว ยแล ว ย ง ม ค วามส า ค ญ มากเพราะเป น งานสร า งสรรค ซ ง ม ม ลค า ทาง เศรษฐก จมากประเภทหน ง จ งเป นอ กป ญหาหน งท น าพ จารณาเป น อย างย ง แต อย างไรก ด เจ าของ ล ขส ทธ ตามกฎหมายอาจไม ใช ผ สร างสรรค ได ด งน น จ งขอพ จารณาป ญหาน เฉพาะ เจ าของล ขส ทธ ร วมก นซ งเป นผ สร างสรรค ร วมก นเท าน น 1.4 ป ญหาด านส ทธ ของล กจ างและผ ร บจ างในการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ในส ว นน ผ เ ข ย นขอพ จ ารณาถ ง บทบ ญ ญ ต ม าตรา 9 และมาตรา 10 แห ง พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เป นเบ องต นเส ยก อน โดยบทบ ญญ ต ด งกล าวท งหมดบ ญญ ต ว า มาตรา 9 งานท ผ สร างสรรค ได สร างสรรค ข นในฐานะพน กงานหร อล กจ าง ถ าม ได ท า เป นหน งส อตกลงก นไว เป นอย างอ น ให ล ขส ทธ ในงานน นเป นของผ สร างสรรค แต นายจ างม ส ทธ น างาน น นออกเผยแพร ต อสาธารณชนได ตามท เป นว ตถ ประสงค แห งการจ างแรงงานน น มาตรา 10 งานท ผ สร างสรรค ได สร างสรรค ข นโดยการร บจ างบ คคลอ น ให ผ ว าจ างเป น ผ ม ล ขส ทธ ในงานน น เว นแต ผ สร างสรรค และผ ว าจ างจะได ตกลงก นไว เป นอย างอ น จากหล กเกณฑ ข างต น จะเห นว า หากม การสร างสรรค งานข นตามส ญญาจ างย อมถ กข อ ส ญญาหร อข อกฎหมายก าหนดให ล ขส ทธ ตกแก นายจ างหร อผ ว าจ างแล วแต กรณ ได ด วย (ซ งแม ตาม มาตรา 9 จะก า หนดให ล ขส ทธ เป น ของล กจ างโดยหล ก แต ในทางปฏ บ ต นายจ า งตามส ญ ญาจ า ง แรงงานม การจ ดท าส ญญาและก าหนดให ล ขส ทธ ตกเป นของนายจ างจากผลงานท ล กจ างสร างสรรค ข น ผ านส ญญาส าเร จร ปด วยอ นจะกล าวถ งรายละเอ ยดในบทท 3 ต อไป) ท าให เก ดประเด นป ญหาอ ก ประการหน งของว ทยาน พนธ ฉบ บน ด วย ค อ ป ญหาส ทธ ในการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ โดยล กจ าง หร อ ผ ร บ จ า งเป นผ ด ด แปลงงานของบ ค คลอ น ตามการจ า งน นเอง โดยประเด นป ญ หาน ส ามารถ พ จารณาได เป น 2 ประการด วยก น ได แก ประการแรก ด วยผลของมาตรา 11 แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ท า ให ล กจ างหร อผ ร บจ างตามส ญญาจ างแรงงานหร อจ างท าของน น ไม สามารถด ดแปลงงานสร างสรรค ของตนเองได แม จะออกมาจากความร เร มของตนเองเพ ยงใดและไม ว าจะสามารถน าไปพ ฒนาต อยอด เป นงานสร างสรรค อ นเป นค ณประโยชน แก ส งคมมากแค ไหน ท าให เก ดความส ญเส ยไปซ งการได มาซ ง ล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานท ตนเองสร างสรรค ข น และย อมอาจถ กฟ องร องบ งค บคด ในกรณ การ ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ อ นเป นของนายจ างหร อผ ว าจ างตามส ญญาจ างได

12 ด งน น ล กจ างหร อผ ร บจ างจ งม ความเส ยงต อการถ กฟ องร องฐานละเม ดล ขส ทธ ของนายจ างหร อผ ว าจ างอ นผ สร างสรรค เคยสร างสรรค งานให ท าให เป นอ ปสรรคต อการสร างสรรค งานด วย เพราะต องพยายามหล กเล ยงการใช ส วนต างๆ ของเพลงเด มของตนเอง ซ งเป นภาระอย าง มากต อบรรดาล กจ างหร อผ ร บจ าง เช น เม อล กจ างพ นสภาพจากส ญญาจ างแรงงานแล ว ย อมก อให เก ด ป ญหาได ว าตนเองไม สามารถน างานเด มท สร างข นมาด ดแปลงให เก ดงานใหม ได เป นต น ประการท สอง ปรากฏหล กกฎหมายตามบทบ ญญ ต แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ท ธ พ.ศ. 2537 มาตรา 13 บ ญญ ต ว า ให น ามาตรา 8 มาตรา 9 และมาตรา 10 มาใช บ งค บแก การม ล ขส ทธ ตามมาตรา 11 หร อมาตรา 12 โดยอน โลม จ งเห นได ว า หากผ ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ จ าต องขออน ญาตจากผ อ นซ งเป น เจ าของล ขส ทธ เพ อน างานของบ คคลน นมาด ดแปลง และผ ได ร บอน ญาตอาจเป น ผ ด ดแปลง ซ ง ได แก ล กจ างหร อผ ร บจ างแต เพ ยงผ เด ยว จ งก อให เก ดข อน าพ จารณาว า ในกรณ ท ล กจ างหร อผ ร บจ าง เป นผ ได ร บอน ญาตเองโดยแท เช นน แล ว แต กฎหมายก าหนดให ล ขส ทธ ตกแก นายจ างหร อผ ว าจ างได ด วย โดยไม ได เป นผ ได ร บอน ญาตให ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ เช น น กแต งเพลงอาช พท ได ร บงาน ว าจ างให แต งเพลงข น ซ งในการน น กแต งเพลงได ขออน ญาตบ คคลอ นซ งเป นเจ าของงานดนตร กรรม ช นหน งเพ อน ามาใช ด ดแปลงให เก ดข นซ งงานตามส ญญาว าจ างด งกล าว เป นต น ด งน น ตามมาตรา 13 จ ง เป นข อน าพ จารณาเพ มเต มอ กด วยว า แม ก ระท งงานด ดแปลงของล กจ างหร อผ ร บจ างซ งได ร บ อน ญาตโดยตรงจากเจ าของงานต นฉบ บเอง เจ าของงานต นฉบ บไม ได เป นผ อน ญาตต อผ เป นนายจ าง หร อผ ว าจ าง แต สามารถก อให เก ดล ขส ทธ แก นายจ างหร อผ ว าจ างได ย อมเป นทางหน งท ก ดก นการ สร างสรรค งานของล กจ างหร อผ ร บจ าง โดย ผลของส ญญา เพราะเม อเป นกรณ งานด ดแปลงตาม มาตรา 13 แล ว ล ขส ทธ ย อมตกได แก นายจ างและผ ว าจ างได ล กจ างและผ ร บจ างก อย อมไม สามารถ น าไปใช ด ดแปลงหร อท าประการใดต อไปได แม จะได ร บอน ญาตจากเจ าของงานต นฉบ บเองและใช ความร เร มสร างสรรค ด ดแปลงข นมาเองด วย ด งน น ประเด นป ญหาท งสองประการด งกล าว จ งสมควรพ จารณาถ งอ กประการหน ง ตามว ทยาน พนธ ฉบ บน ด วยเช นก น เน องจากท าให เห นว า โดยภาพรวมของส ทธ ในการด ดแปลงงาน ดนตร กรรมของล กจ างหร อผ ร บจ าง น น เห นได ช ดว า กฎหมายย งไม เอ อประโยชน ต อบ คคลด งกล าว ในการลงแรงงาน ความว ร ยะอ ตสาหะของบ คคลด งกล าวมากน ก แต ท งน ผ เข ยนจะศ กษาประเด น ป ญหาต างๆ น โดยม งพ จารณาถ งเฉพาะงานดนตร กรรมเท าน น

13 2. สมมต ฐาน 2.1 การได มาซ งล ขส ทธ โดยการด ดแปลงงานดนตร กรรมตามมาตรา 11 แห ง พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ม ขอบเขตจ าก ดท ต องได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ ท กกรณ ท าให การด ดแปลงงานดนตร กรรมเก ดข น และได ร บ ความค มครองล ขส ทธ ได ยากข น จ งม ความไม เหมาะสมของบทบ ญญ ต ด งกล าว 2.2 ข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ ตามมาตรา 32 วรรคหน งแห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ม ล กษณะไม ช ดเจน ท งย งม ป ญหาในการต ความมาตรา 32 วรรคหน งว าจะสามารถน ามา ปร บใช โ ดยล าพ งได ห ร อไม ท า ให ส าธารณะชนไม อ าจทราบถ งส ทธ ท จ ะด ด แปลงดนตร ก รรมอ น ม ล ขส ทธ ข องบ คคลอ นได ว าม ขอบเขตเพ ยงใด 3. ขอบเขตของการศ กษา ผ เข ยนจะท าการศ กษาตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ฉบ บป จจ บ นของประเทศไทย ได แก พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 โดยท า การศ ก ษาว เคราะห กฎหมายฉบ บ ด งกล าวก บแนวค ด เก ยวก บการค มครองล ขส ทธ แนวความค ดอ นปรากฏตามประว ต ศาสตร กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของ ประเทศไทย และน ามาศ กษาเปร ยบเท ยบก บ บทบ ญญ ต แ ห งกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ไทยฉบ บเก า (ได แก พระราชบ ญญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 และพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 ในส วนท เก ยวข อง) บทบ ญญ ต ของกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ในต างประเทศ รวมถ ง ท าการเปร ยบเท ยบก บพ นธะกรณ ระหว างประเทศด วย ท งน จะท าการศ กษาค นคว าและรวบรวม ข อม ลเฉพาะในส วนท เก ยวข องก บประเด นป ญหา (หร อสภาพป ญหา) ตามท ระบ ไว ในว ทยาน พนธ ฉบ บ น ซ งเป นประเด นป ญหาของบทบ ญญ ต แห งกฎหมายอ นเก ยวข องก บการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ เท าน น 4. ว ตถ ประสงค ของการศ กษา 4.1 เพ อศ กษาในประเด นป ญหาการได มาซ งล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรม อ นม ล ขส ทธ 4.2 เพ อศ กษาในประเด นป ญหาด านส ทธ ในการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น

14 4.3 เพ อ ศ กษาในประเด นป ญ หาด า นการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ข ส ทธ ของ เจ าของล ขส ทธ หลายคน 4.4 เพ อศ กษาในประเด นป ญหาด านส ทธ ของล กจ างและผ ร บจ างในการด ดแปลงงาน ดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ 4.5 เพ อศ กษาหาแนวทางการใช การต ความบทบ ญญ ต แห งกฎหมายหร อแนวทางแก ไข เพ มเต มบทบ ญญ ต แห งกฎหมาย ได แก พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ให ม ความช ดเจนมาก ย ง ข น และสอดคล องก บหล กการทางกฎหมายหร อทฤษฎ ทางด านกฎหมายล ขส ทธ มากย งข น 4.6 เพ อเป นแนวทางของการพ จารณาประเด นป ญหาและแก ไขป ญหาอ นเก ดจากการ ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ แก งานอ นม ล ขส ทธ ประเภทอ นนอกจากงานดนตร กรรมอ นไม ได ท าการศ กษา ว จ ยในว ทยาน พนธ ฉบ บน 5. ว ธ การศ กษา ว ท ยาน พ นธ ฉ บ บ น ท า การศ ก ษาค น คว า และว จ ย จากเอกสาร (Documentary Research) ด วยการค นคว าและรวบรวมข อม ลจากทางต ารา งานว จ ยต างๆ และข อม ลจากเคร อข าย อ นเทอร เน ตท เก ยวข องท งในประเทศไทยและต างประเทศ 6. ประโยชน ท คาดว าจะได ร บจากการศ กษา 6.1 ได ร บทราบถ งประเด นป ญหาเก ยวก บการด ดแปลงงานดนตร กรรมอ นม ล ขส ทธ ของ บ คคลอ น อ นเป นป ญหาตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ท งในส วนของการได มาซ งล ขส ท ธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรมและส วนของข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ จากการด ดแปลงงานดนตร กรรม 6.2 ได ร บทราบถ งแนวทางแก ไขเพ มเต มบทบ ญญ ต แห งกฎหมายและแนวทางการใช การต ความต อบทบ ญญ ต แห งกฎหมายในการแก ไขป ญหาด งระบ ไว ในว ทยาน พนธ ฉบ บน 6.3 ได ร บทราบถ งแนวทางแก ไขป ญหาเพ อน ามาเป นฐานในการพ จารณาป ญหาท อาจ เก ดข นเก ยวก บการด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ประเภทอ นนอกจากงานดนตร กรรมด วย

15 บทท 2 ความเบ องต นเก ยวก บการค มครองล ขส ทธ 1. แนวค ดเก ยวก บการค มครองล ขส ทธ ในเบ องต นต องกล าวก อนว า แม การศ กษาค นคว าตามว ทยาน พนธ ฉบ บน จะจ ดอย ในส วน ของกฎหมายล ขส ทธ โดยเฉพาะ แต ย อมหล กเล ยงท จะกล าวถ งแนวค ดเบ องต นเก ยวก บทร พย ส นทาง ป ญญาไม ได เน องจากกฎหมายล ขส ทธ ก เป นส วนหน งของประเด นทางกฎหมายเก ยวก บทร พย ส นทาง ป ญญา 1 โดยในภาพรวมของกฎหมายทร พย ส นทางป ญญาน น ม ค าถามซ งน าพ จารณาอย ประการ หน งเช นเด ยวก นว า เหต ใดจ งต องค มครองทร พย ส นทางป ญญา ท งท เป นทร พย ส นอ นจ บต องไม ได จ ง ไม ห มดไปโดยสภาพการใช ง าน แม จะเป นการใช งานจากบ คคลอ นซ งไม ได เป นเจ า ของทร พย ส น ด งกล าว ก ย อมไม สามารถท าให ทร พย ส นทางป ญญาม สภาพส นเปล องหมดไปจากการใช งานได ด งน น ผ เข ยนจ งท าการศ กษาแนวค ดเก ยวก บการค มครองทร พย ส นทางป ญญา ซ งพบค าอธ บายว า เหต ผลใน การค มครองทร พย ส นทางป ญญา 2 ม แนวโน มเป นไปตามเหต ผลโดยท วไปในสองเหต ผลด งต อไปน เหต ผลแรก เป นความเห นซ งอย บนฐานของข อโต แย งทางจร ยธรรมและศ ลธรรม เช น การค มครองล ขส ทธ ม เหต ผลในการค มครองเพราะกฎหมายได ยอมร บส ทธ ตามธรรมชาต หร อส ทธ ใน ความเป นมน ษย ของผ สร างสรรค ท ม อย เหน อผลงานต างๆ อ นได จากแรงงานของผ สร างสรรค เอง หร อ ในด านการค มครองเคร องหมายการค า ย อมเป นการป องก นบ คคลอ นใดจากการกระท าอ นไม ชอบ ธรรมและได ไ ปซ ง ผลประโยชน อ น บ ค คลน น ไมได เ ป น ผ ก อ ให เ ก ด ข น (จากค า อธ บ ายเก ย วก บ เคร องหมายการค าน ผ เข ยนเห นว าสอดคล องตามต วอย าง เช น การลอกเล ยนเคร องหมายการค าของ ผ เป นเจ าของเคร องหมายการค าไปใช แสวงหาประโยชน โดยท ไม ได เป นผ ก อให เก ดข นซ งเคร องหมาย การค าน นเอง ย อมเป นการกระท าอ นไม ชอบธรรม) เป นต น ส วนเหต ผลท สอง ได อาศ ยฐานด านความชอบด วยเหต ผลซ งพ จารณาว าทร พย ส นทาง ป ญญาเป นเสม อนเคร องม อช นหน ง กล าวค อ ทร พย ส นทางป ญญาเป นส งท ช กจ งหร อกระต นให เก ด ก จกรรมท พ งประสงค ออกมา เช น ในการค มครองส ทธ บ ตร ม การให เหต ผลอย บ อยคร งว า จะช วยให 1 Lesley Ellen Harris, Canadian Copyright Law, 4th Edition (New Jersey: John Wiley & Sons, Inc., 2014), p.1. 2 Lionel Bently and Brad Sherman, Intellectual Property Law, 3rd Edition (New York: Oxford University Press Inc., 2009), pp.3 5.

16 ผ ประด ษฐ ม ส งช กจ งใจเพ อจะลงท นท าการศ กษาว จ ยและม การพ ฒนาผล ตภ ณฑ ใหม ๆ หร อม ส งช ก จ งใจเพ อเป ดเผยข อม ลทางเทคน คอ นม ค ณค าส สาธารณะ ม ฉะน น ข อม ลต างๆ ก จะกลายเป นความล บ ต อไป เป นต น นอกจากเหต ผลในการค มครองทร พย ส นทางป ญญาด งกล าว ย งไม ควรละเลยแนวค ดอ น ส าค ญประการหน งด วยว า แม กฎหมายประสงค จะค มครองทร พย ส นทางป ญญาเพ อกระต นให คน สร างสรรค งานใหม เพ ยงใด แต ย อมไม สมควรละเลยจนให ความค ม ครองทร พย ส นทางป ญ ญาเก น สมควรจนม ล กษณะผ กขาดต อส งคมส วนรวมมากเก นไป ซ งส งผลให ส งคมเข าใช งานอ นม ทร พย ส นทาง ป ญญาได น อยลง รวมถ งก อให เก ดการสร างงานช นใหม ได ยากข นอ นส งผลให งานสร างสรรค ใหม ๆ ลด น อยลงด วย 3 ย งไปกว าน น หากศ กษาถ งแนวค ดทางปร ชญาแล วย อมพบค าอธ บายของน กค ดในอด ตท น าพ จารณาถ ง ได แก จอห น ล อค (John Locke) โดยน กค ดท านน ได เสนอแนวค ดไว ใน ทฤษฎ แรงงานเก ยวก บทร พย ส น (Labor Theory of Property) ของเขา ซ งแม ตามทฤษฎ ด งกล าวจะ สน บสน นว า การใช แรงงานเพ อก อให เก ดส งใดข น บ คคลผ ลงแรงงานน นย อมม ส ทธ ในส งน น แต ย อมม ข อจ าก ดส ทธ ของผ ลงแรงงานด งกล าวตามทฤษฎ น อย 2 ประการได แก ประการแรก ส ทธ ในทร พย ส น อ นเก ดจากการลงแรงงานน นจะต องม ขอบเขตแห งส ทธ เพ ยงเท าท จะเหล ออย างเพ ยงพอและเป นธรรม แก บ คคลอ นในส งคมอ นเป นการวางขอบเขตให ค าน งถ งผลประโยชน ของสาธารณะด วย ส วนประการ ท สอง ส ทธ ในทร พย ส นน น ผ เป นเจ าของส ทธ ย อมม ส ทธ เท าท ตนสามารถใช ประโยชน จากทร พย ได ก อนจะส ญเส ยทร พย ไปและม ส ทธ เพ ยงเท าท ตนเองใช แรงงานก อข นมาเท าน น ซ งจากข อจ าก ดสอง ประการของ จอห น ล อค น จะท าให ส ทธ ของป จเจกชนม ความเหมาะสมข น หากผ เป นเจ าของส ทธ ได ส ทธ ในทร พย มากเก นไป ทร พย น นอาจไม ได ใช ประโยชน แต อย างใดเลยได และอาจส ญเส ยไปตาม สภาพในภายหล ง ท าให ส งคมไม เก ดการบร หารทร พย หร อส งของอย างม ประโยชน ส งส ด อน ง แม ทฤษฎ ด ง กล า วแท จ ร ง แล ว ม ง อธ บ ายถ ง ต ว ทร พ ย ท เ ป น ส ง ของเป น หล ก แต น ก ว ช าการทางด า น ทร พย ส นทางป ญญาก น ามาอธ บายส ทธ ในทร พย ส นทางป ญญาด วย 4 ด งน น ตามแนวค ดด งกล าว การค มครองส ทธ ของป จเจกชนในเร องเก ยวก บทร พย ส น ย อมต องค าน งถ งประโยชน สาธารณะด วย จ งจะเป นประโยชน ต อส งคมโดยรวมได 3 จ มพล ภ ญ โญส น ว ฒน และภ ม นทร บ ตรอ นทร, ประว ต ศาสตร แ ละแนวค ดเก ยวก บ ทร พย ส นทางป ญญา, พ มพ คร งท 1 (กร งเทพมหานคร: โรงพ มพ เด อนต ลา, 2560), น.19. 4 เพ งอ าง, น.76 82.

17 ส วนค าอธ บายถ งเหต ผลในการค มครองล ขส ทธ พบว าม แนวค ดท เก ยวข องอย หลาย แนวค ดด วยก น ด งต อไปน 5 ทฤษฎ ส ทธ ตามธรรมชาต ตามทฤษฎ น ม ค าอธ บายอย ว า การค มครองล ขส ทธ ม ข นเพราะงานสร างสรรค บางอย าง ย อมเก ดข นจากความน กค ดของผ สร างสรรค แต ละคน เช น ค ากลอนย อมออกมาจากความน กค ดของ ผ เข ยนบทกลอนน น และย งเห นได ถ งความพยายามและแรงบ นดาลใจอ นเป นผลจากการใช สต ป ญญา ของผ เข ยนบทกลอนน นด วย จ งสมควรให ตกเป นทร พย ส นของผ เข ยนบทกลอนด งกล าว เป นต น ทฤษฎ น ย ง อธ บ ายอ ก ว า งานสร า งสรรค ย อ มเป น ส ง ท ส อ ถ ง ล ก ษณะเฉพาะของ ผ สร างสรรค แต ละคนและเป นส วนขยายซ งความเป นมน ษย ของผ สร างสรรค ผ สร างสรรค จ ง ย อม สมควรได ร บความค มครอง นอกจากน งานสร างสรรค ย อมออกมาจากการใช แรงงานทางความค ด ของผ สร างสรรค เอง ผ สร างสรรค จ งย อมม ส ทธ ตามธรรมชาต เหน องานของตน อย างไรก ด ผ เข ยนย งเห นว าแนวค ดเก ยวก บทฤษฎ ส ทธ ตามธรรมชาต น ย งม ข อบกพร อง อย บางประการ กล าวค อ ม แนวความเห นว า งานสร างสรรค ของบ คคลใดย อมได ร บการดลใจจาก ความค ด ของบรรพบ ร ษ ไม ว า โดยทางตรงหร อ โดยทางอ อ ม ความค ด ในการสร า งสรรค ง านของ ผ สร างสรรค จ งย อมไม ได เก ดข นเองโดยปราศจากอ ทธ พลของบ คคลอ น ด งน น อาจกล าวได ว า การ สร า งสรรค ง านโดยแท จ ร ง เป น ผลผล ต ทางส ง คมและส ง คมควรได ร บ ประโยชน อ น เก ด จากงาน สร างสรรค น นด วย 6 ซ งผ เข ยนเห นด วยก บแนวความค ดน อย พอสมควร เน องจากย งเป นงานประเภท ดนตร กรรมด วยแล ว หากผ สร างสรรค ไม เคยร บฟ งบทเพลงของผ อ น หร อไม ม ผ ฝ กสอนความร ท งทาง ทฤษฎ ด นตร แ ละการปฏ บ ต ใ ห แ ก ผ ส ร างสรรค ง านดนตร กรรมแล ว ย อ มจะม อ งค ความร ใ นการ สร างสรรค ผลงานของตนเองน อย หร อเป นไปได ยากท จะสร างสรรค ผลงานเพลงข นโดยไม เคยร บฟ ง บทเพลงของผ อ นเป นแนวทางต วอย างหร อโดยไม เคยเร ยนร การฝ กฝนทางด านดนตร ด งน น จ งเห นได ว า เม อ ผลงานท ถ ก สร า งสรรค ข นเป นดนตร ก รรมหน งบทเพลง ย อ มม ส ว นจากองค ความร และ แนวทางต วอย างจากบ คคลอ นมาท งส นแล ว จะให ความค มครองล ขส ทธ แก ผ สร างสรรค งานดนตร กรรมเพ ยงผ เด ยวย อมไม สมควร นอกจากน ย งเป นงานประเภทอ น เช น งานวรรณกรรม ย อมเห นได ช ดว า หน งส อ ต าราย อมม การอ างอ งองค ความร จากบ คคลอ นเสมอ แต กฎหมายกล บให การค มครอง ล ขส ทธ แต ผ สร างสรรค งานเท าน น ย อมไม ถ กต องเท าใดน ก ด วยเหต ท ผ สร างสรรค ก อนจะเข ยนงาน ว ชาการใดๆ ออกมาได ย อมต องอาศ ยความร จากผ อ นก อนเสมอ แต กล บให งานสร างสรรค เป นของ 5 Lionel Bently and Brad Sherman, supra note 2, pp.35 38. 6 ไชยยศ เหมะร ชตะ, ค าอธ บายกฎหมายล ขส ทธ, พ มพ คร งท 4 (กร งเทพมหานคร: ส าน กพ มพ น ต ธรรม, 2549), น.29 30.

18 ผ เข ยนงานเพ ยงผ เด ยว จ งเห นได ว า ตามทฤษฎ ส ทธ ตามธรรมชาต หากน ามาเป นหล กในการค มครอง ล ขส ทธ แก บ คคล ย อมม ข อบกพร องตามท ได กล าวไว ข างต น ทฤษฎ ผลประโยชน ตอบแทน (Reward) ตามทฤษฎ น อธ บายว า การค มครองล ขส ทธ ให แก ผ สร างสรรค เน องจากเป นความชอบ ธรรมอ นจะให ผ ลตอบแทนแก ผ สร างสรรค ท ได ใช ความพยายามสร างสรรค งานข นและน า มาเป น ประโยชน ส สาธารณะได นอกจากน ล ข ส ทธ ย ง เป นระบบการค ม ครองท ส าธารณะชนสามารถต ดส นใจได ว า เจ าของล ขส ทธ จะได ร บ ผลประโยชน ตอบแทนมากน อยเพ ยงใด เช น หากจ ดท างานเข ยนหน งส อ ออกมาม ค ณภาพ สาธารณะชนย อมประเม นค ณค าได ว าเป นงานสร างสรรค ท ด และหน งส อด งกล าว ย อมจ าหน ายออกไปได จ านวนมากกว างานเข ยนหน งส อท ไม ม ค ณภาพ เป นต น เม อพ จารณาในแง น เจ าของล ขส ทธ ย อมได ผลประโยชน ตอบแทนตามการร บร ของสาธารณะ ด งน น ผลประโยชน ตอบแทน จ ง ย อมเก ดความเหมาะสมต อเจ า ของล ขส ทธ แต ละคน จากค าอธ บ ายข างต นท าให ผ เข ยนเห นถ ง แนวค ดว า เม อ งานสร างสรรค แต ล ะช นงานม ค ณค าหร อค ณภาพต างก น ผ เป นเจ า ของย อมได ร บ ผลประโยชน ตอบแทนต างก นไปด วย ทฤษฎ ส งจ งใจเป นพ นฐาน (Incentive-Based Theories) ในทฤษฎ น ไม ไ ด อ ธ บ ายบนฐานว า ส ง ใดย ต ธ รรมเหมาะสมส า หร บ ผ ส ร า งสรรค แต อธ บายบนฐานความค ดว าส งใดเป นส งท ด แก ส งคมหร อสาธารณะโดยท ว ไป โดยเช อว าการผล ต และการเผยแพร ซ งงานทางด านว ฒนธรรม เช น หน งส อ ศ ลปะ เป นต น เป นส งท ส าค ญและม ค ณค า หากปราศจากการค มครองล ขส ทธ การผล ตและการเผยแพร งานด งกล าวย อมไม ม ประส ทธ ภาพ ต วอย างเช น งานเข ยนหน งส อหร อต าราเร ยนซ งต องใช เวลาและแรงงานอ ตสาหะอย าง มากของผ เข ยน แต หากไม ม การค มครองล ขส ทธ ย อมสามารถถ กค ดลอกได โดยง ายและปราศจากการ ชดใช ให ค นซ งผลตอบแทนแก เจ าของผลงาน ด งน น บ คคลย อมไม สร างสรรค งานเข ยนใดออกมาหาก ไม ได ร บการค มครอง ซ งจะส งผลต อด านการศ กษาเพราะขาดองค ความร จากงานเข ยนประเภทหน งส อ หร อต าราเร ยนได อ กด วย การค มครองล ขส ทธ จ งเป นการกระต นหร อจ งใจให เก ดการผล ตและการ เผยแพร ผลงานได ทฤษฎ ทางเศรษฐศาสตร น โอคลาสส ค (Neo-Classical Economics) ตามทฤษฎ น จะให เหต ผลการค มครองโดยม งพ จารณาถ ง ค ณค า (Value) กล าวค อ หากส งใดปราศจากผ เป นเจ าของแล ว ย อมท าให ค ณค าของส งน นลดน อยลง เช น ส งบ นท กเส ยง หาก ไม ม ก ารค ม ครองล ข ส ท ธ อ ย า งม ป ระส ท ธ ภ าพ ย อ มถ ก น า ไปใช ป ระโยชน ม ากเก น สมควรจน ส งบ นท กเส ยงน นม ค ณค าในต วเองลดลง เป นต น

19 แนวค ดเก ยวก บเหต ผลทางด านว ฒนธรรม 7 งานสร างสรรค ย อมอาจพ จารณาได ว าเป นสมบ ต ทางด านว ฒนธรรมของประเทศ ซ ง สามารถน ามาใช อบรมหร อสะท อนให เห นถ งว ฒนธรรมร ปแบบต างๆ และสร างความเจร ญก าวหน า ทางด านว ฒนธรรมให เพ มข นได อน ง หากพ จารณาแนวค ดด งกล าวประกอบบร บทในประเทศไทยเอง ผ เข ยนเห นว า การ ร กษาไว ซ งว ฒนธรรมของชาต (ท งจากการค มครองล ขส ทธ หร อทางอ น) ก ม ความส าค ญไม น อยไปกว า ประโยชน ของร ฐ ด านอ น เน อ งจากผ เข ย นพบเอกสารบางฉบ บ อ นน าสนใจเก ย วก บ เร อ งน ได แ ก ประกาศส า น ก นายกร ฐ มนตร เร อ ง นโยบายว ฒ นธรรมแห ง ชาต 8 ซ ง ประกาศหล ก การไว ว า ว ฒนธรรมไทยเป นเอกล กษณ ของความเป นชาต ไทย เป นรากฐานของการสร างสรรค ความสาม คค และความม นคงของชาต เป นส งท แสดงถ งศ กด ศร เก ยรต ภ ม และความภาคภ ม ใจร วมก นของคนไทย เป นป จจ ยให คนในชาต ได ประพฤต ปฏ บ ต ในทางท ด งามม ค ณธรรมเพ อพ ฒนาตนเอง พ ฒนาส งคมและ ประเทศชาต สมควรต องร กษาและส งเสร มว ฒนธรรมไทยอย างจร งจ งและกว างขวางเป นพ เศษ... แนวค ดเก ยวก บเหต ผลทางด านส งคม 9 การเผยแพร ส สาธารณะของงานสร างสรรค อ นเข าถ งประชาชนได จ านวนมาก ท าให ม ความเช อ มโยงถ ง ก นได ระหว างชนช น ชนชาต และกล มว ย อ นแตกต างก น ส ง คมจ งม ความม นคง มากข น ผ สร างสรรค ย อมเสม อนผ ให บร การส งคมหากงานของผ สร างสรรค ด งกล าวได เข าถ งประชาชน โดยท วไปและสร างความเจร ญก าวหน าทางส งคมได แนวค ดทางด านความประสงค ทางส งคม 10 แนวค ดน อธ บายว า ความประสงค ของส งคมย อมได แก การกระต นให ม การเผยแพร งาน สร า งสรรค ส ส าธารณะในวงกว า งท ส ด เท า ท เ ป น ไปได หากสามารถเผยแพร ค วามค ด รวมถ ง ประสบการณ ข องผ ส ร า งงานได ย อ มน า พาส ง คมไปส ค วามเจร ญ ก า วหน า ได ด ว ย ด ง น น การ วางรากฐานทางเศรษฐก จให แก การสร างสรรค ผลงาน จ งย อมเป นประโยชน ของส งคมจากการค มครอง ล ขส ทธ 7 ธ ชช ย ศ ภผลศ ร, กฎหมายล ขส ทธ พร อมด วยพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537, พ มพ คร ง ท 3 (กร งเทพมหานคร: ส าน กพ มพ น ต ธรรม, 2544), น.13. 8 ราชก จจาน เบกษา เล ม 98 ตอนท 201 ว นท 8 ธ นวาคม 2524 9 ธ ชช ย ศ ภผลศ ร, อ างแล ว เช งอรรถท 7, น.13. 10 Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, 2nd Edition (London: Sweet & Maxwell, 2002), p.16.

20 2. ประว ต ศาสตร กฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศไทย ในประเทศไทยน น ม กฎหมายอย จ านวนมากอ นเก ยวก บการค มครองงานสร างสรรค ของบ ค คล ท ง น ผ เ ข ย นจะขอกล า วถ ง ประว ต ศ าสตร ก ฎหมายว า ด ว ยล ข ส ท ธ ต ามล า ด บ เวลา อ นปรากฏโดยส งเขป พร อมต งข อส งเกตบางประการไว ด งต อไปน 11 2.1 พระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 และพระราชบ ญญ ต แก ไข พระราชบ ญญ ตก รรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 12 เม อ ว นท 12 ส ง หาคม ร.ศ. 120 (พ.ศ. 2444) ม ก ารออกประกาศกฎหมายช อ ว า พระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 ข น โดยปรากฏค าปรารภตามกฎหมายฉบ บด งกล าว ว า ท กว นน เม อ ม ผ ใดได อ ตสาหะแต ง หน งส อข นด วยสต ป ญญาและว ช ชาความร ของตนเพ อพ มพ จ าหน ายให เก ดผลประโยชน ถ าหน งส อเร องใดจ าหน ายได มากก ม กม ผ อ นบ งอาจเอาหน งส อเร องน น ไปพ มพ ข นขายโดยพลการ กระท าให เส อมทรามผลประโยชน ซ งสมควรจะได แก ผ แต งโดยความชอบ ธรรมม อย เน องๆ และการอย างน ในนานาประเทศโดยมากย อมม กฎหมายห ามปรามม ให ผ อ นค ดลอก หร อพ มพ จ าหน ายหน งส อซ งผ แต งม ได อน ญาต นอกจากน น พบข อส งเกตตามกฎหมายฉบ บด งกล าวอ กด วย ด งน ประการแรก กฎหมายฉบ บด งกล าวให ความค มครองเฉพาะ หน งส อ ประการท ส อง การละเม ด กรรมส ทธ ตามกฎหมายฉบ บด ง กล าวเป นบทบ ญ ญ ต ทางด านกฎหมายแพ ง เน องจากเป นการเร ยกค าส นไหมทดแทนหร อค าท าขว ญ แต ไม ม การก าหนด ความผ ดและโทษไว แต อย างใด ประการท สาม ภายหล งจากประกาศกฎหมายด งกล าวแล ว เม อว นท 16 ธ นวาคม พ.ศ. 2457 ได ม การออก พระราชบ ญญ ต แก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 โดยปรากฏค าปรารภว า เป นเวลาอ นสมควรท จะแก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 เพ อขยายให ค ณประโยชน แห งพระราชบ ญญ ต น แผ ไพศาลไปถ งบ คคลอ นท ม ใช เป นผ แต งหน งส อ และจะได ท าให บรรดาคร ก บท งผ แสดงปาฐกถาและผ แต งเร องราวต างๆ ม อ ตสาหะกระท าการแต ง 11 ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.9-26. โดยแท จร งแล ว เอกสารซ งพอจะอน มานได ว าเป นกฎหมายฉบ บแรกเก ยวก บการค มครอง ล ขส ทธ ในประเทศไทย ได แก ประกาศหอพระสม ดวช รญาณ ร.ศ. 111 (พ.ศ. 2435) แต ในส วนน ย งไม ม ประเด นอ นน าพ จารณาเก ยวก บกฎหมายฉบ บด งกล าว จ งไม น ามากล าวถ งในรายละเอ ยด โปรดด ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.9-10. 12

21 หน ง ส อ ต า งๆ ให เ ป น ค ณ ประโยชน แ ก บ า นเม อ งย ง ข น ฯลฯ โดยพระราชบ ญ ญ ต ด ง กล า ว ม บทบ ญญ ต เพ มเต มข น 22 มาตรา โดยได ขยายความค มครองด านบทน ยามค าว า หน งส อ ไว ใน มาตรา 3 ซ งบ ญญ ต ว า ค าท ว า หน งส อ ในพระราชบ ญญ ต เด มน นให เป นท เข าใจว าหมายความ ตลอดถ งสม ดท เป นเล มหร อภาคหร อพแนกของเล มสม ด หร อหน งส อเล มเล กๆ หร อกระดาดชน ดใดท ม อ กษรพ มพ กระดาดพ มพ บทเพลง แผนท หร อแบบต วอย าง หร อเร องลครต างๆ แลเร องดนตร ต างๆ ด วย ท านศาสตราจารย ไชยยศ เหมะร ชตะ 13 ต งข อส งเกตไว ว า ท งพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 และพระราชบ ญญ ต แก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 ย งไม ม การใช ค าว า ล ขส ทธ (Copyright) คงใช แต ค าว า กรรมส ทธ (Ownership) แต ย อม พ จารณาได ว า น าจะอย ในหล กเกณฑ ของล ขส ทธ (Copyright) ในส วนของการค มครองงานประเภทน แม ความหมายของค าว า กรรมส ทธ และ ล ขส ทธ จะแตกต างก น 2.2 พระราชบ ญญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 เม อว นท 16 ม ถ นายน พ.ศ. 2474 ได ม การประกาศใช พระราชบ ญญ ตฉ บ บน โดยยกเล ก พระราชบ ญญ ต ฉบ บอ นไว ด วย ด งปรากฏตามมาตรา 3 แห งพระราชบ ญญ ต ค มครองวรรณกรรมและ ศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 ซ งบ ญญ ต ว า ให ยกเล กพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 และพระราชบ ญญ ต แก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 ข อส งเกตอ นปรากฏตามพระราชบ ญญ ต ฉบ บน ได แก 2.2.1 เหต ผลในการออกกฎหมายฉบ บด งกล าว น น ม ข อส งเกตบางประการ ด งน ประการแรก ข อส งเกตจากพระราชบ ญญ ต ตามถ อยค าของพระราชบ ญญ ต ค ม ครองวรรณกรรมและศ ล ปกรรม พ ท ธศ ก ราช 2474 ปรากฏเหต ผ ลในการประกาศใช ว า พระบาทสมเด จพระปรม นทรมหาประชาธ ปกพระปกเกล าเจ าอย ห ว ม พระบรมราชโองการด าร ส เหน อเกล า ฯ ส งว า โดยท ทรงพระราชด าร เห นสมควรรวบรวมและแก ไขเพ มเต มกฎหมายว าด วยการ ค มครองวรรณกรรมและขยายให ค มครองไปถ งศ ลปกรรมด วย จ งทรงพระกร ณาโปรดเกล า ฯ ให ตรา พระราชบ ญญ ต ข นไว... ประการท ส อง ข อ ส ง เกตจากค า อธ บ ายของน ก น ต ศ าสตร ท า นพระยา น ต ศาสตร ไพศาลย (ว น จามรมาน) 14 ได เคยอธ บายเก ยวก บพระราชบ ญญ ต ฉบ บน ว า เน องจากการ 13 ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.12. 14 ท านมหาอ ามาตย ตร พระยาน ต ศาสตร ไพศาลย (ว น จามรมาน) เคยด ารงต าแหน งอธ บด ผ พ พากษาศาลพระราชอาญา ท งน รายละเอ ยดค าอธ บายของท าน โปรดด อ ามาตย ตร หลวงเลวา ว จารณ (ศร ศ กร บ รณศ ร ), ปาฐกถา เร อง พระราชบ ญญ ต การค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม,

22 บ งค บใช พระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ. 120 และพระราชบ ญญ ต แก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 ในช วงสม ยหล งๆ ม บทบ ญญ ต ท ล าสม ยเส ยเป นส วนมาก จ ง สมควรม ก ารแก ไขเพ มเต ม รวมถ งประเทศไทยได เคยลงนามในส ญ ญาทางพระราชไมตร ก บ บาง ประเทศ เช น ส ญญาทางพระราชไมตร ก บประเทศฝร งเศส ลงว นท 14 ก มภาพ นธ พ.ศ. 2467 ข อ 24 ม ความว า อน ง ร ฐบาลสยามร บรองว า ในท นใดท กฎหมายไทยเป นอ นใช ได แก คนส งก ดชาต ของไพร ช ประเทศท กๆ ประเทศแล ว จะได จ ดกฎหมายน นให อน ร ปกลมเกล ยวก บหล กของ ฯลฯ อน ส ญญา ระหว างประเทศท ท า ณ กร งเบอรน เม อว นท 9 ก นยายน ค.ศ. 1886 เพ อค มครองวรรณคด และศ ลป คด และท ได แก ไขใหม ณ กร งเบอรล น เม อว นท 13 พฤศจ กายน ค.ศ. 1908 และท บ รณะโดยโปรโต คลเพ มเต มซ งลงช อก น ณ กร งเบอรน เม อว นท 20 ม นาคม ค.ศ. 1914 และภายหล งเม อได กระท า ด ดแปลงโดยอน ร ปเช นว าน แล ว ร ฐบาลสยามจะต องเข าเป นภาค ในเอกสารความตกลงทางท ตเหล าน โดยพล น อน งคงเป นท เข าใจก นว าในกรณ ใดๆ ก ด ในแผนกการเหล าน คนส งก ดชาต ของอ ครภาค แห ง ส ญ ญาน แต ละฝ ายจะต อ งได ร บ ผลค มครองในอาณาเขตต ของอ กฝ า ยหน ง อย างเด ยวก นก บ คน พ นเม องหร อคนส งก ดของชาต ท โปรดให ได ประโยชน อย างย ง เน องจากการลงนามตามหน งส อส ญญาทางพระราชไมตร ก บประเทศฝร งเศส และประเทศอ นๆ ประเทศไทยจ งจ าเป นต องประกาศใช กฎหมายเก ยวก บการค มครองส ทธ ของผ แต ง หน งส อและศ ลปกรรมอ นให ถ กต องครบถ วนตามข อตกลงระหว างประเทศ ณ กร งเบอรน จ งม การต ง กรรมการข นช ดหน งเพ อประช มปร กษาร างพระราชบ ญ ญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรมให ถ กต องครบถ วนตามอน ส ญญากร งเบอรนน น นอกจากน น ท านพระยาน ต ศาสตร ไพศาลย ย งสร ปค าอธ บายด งกล าวข างต น ด ว ยว า 15 กฎหมายแต เ ด มน นม ค วามล า สม ย แล ว ถ งคราวต องแก ไ ขเพ ม เต ม และขยายให ความ ค มครองถ งศ ลปกรรมตามส ญญาทางพระราชไมตร 2.2.2 พระราชบ ญญ ต นม การใช ค าว า ล ขส ทธ (Copyright) ข นเป นคร งแรก 2.2.3 การละเม ดล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต น เป นการละเม ดได ท งทางแพ งและ ทางอาญา ใน รวมปาฐกถาซ งแสดงท สาม คยาจารย สมาคม ต งแต พ.ศ. 2470 ถ ง พ.ศ. 2474, (พระนคร: โรง พ มพ บ าร งน ก ลก จ, 2474), น.597 604. ท งน ท านย งเคยด ารงต าแหน งคณบด คณะน ต ศาสตร มหาว ทยาล ยธรรมศาสตร และเป น อาจารย ผ สอนกฎหมาย โปรดด แสวง บ ญเฉล มว ภาส, ประว ต ศาสตร กฎหมายไทย, พ มพ คร งท 8 (กร งเทพมหานคร: ว ญ ชน, 2552), น.40 41. 15 อ ามาตย ตร หลวงเลวาว จารณ (ศร ศ กร บ รณศ ร), อ างแล ว เช งอรรถท 14, น. 604.

23 2.2.4 ท านศาสตราจารย ไชยยศ เหมะร ชตะ 16 ได กล าวสร ปไว ว า พระราชบ ญญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 ม บ ทบ ญ ญ ต ท ส มบ รณ ท ส ดฉบ บ แรกของ ประเทศไทยในสม ยน น เน องจากขยายความค มครองถ งวรรณกรรมหร อศ ลปกรรมเก อบท กประเภท 2.3 พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 เม อว นท 11 ธ นวาคม พ.ศ. 2521 ได ม การประการใช พระราชบ ญญ ต ด งกล าวข น โดย บ ญ ญ ต ให ย กเล กกฎหมายเก า ด งปรากฏตามมาตรา 3 ซ งบ ญ ญ ต ว า ให ยกเล ก พระราชบ ญ ญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 ด วย ท งน ในตอนท ายของพระราชบ ญญ ต ด งกล าวปรากฏข อความตามหมายเหต ว า เหต ผล ในการประกาศใช พระราชบ ญญ ต ฉบ บน ค อ โดยท พระราชบ ญญ ต ค มครองวรรณกรรมและศ ลปกรรม พ ทธศ กราช 2474 ได ใช บ งค บมาเป นเวลานานแล ว บทบ ญญ ต ต างๆ ท เก ยวก บการค มครองล ขส ทธ จ ง ล า สม ยและไม ให ความค มครองได กว า งขวางเพ ยงพอ นอกจากน น อ ตราโทษท ก า หนดไว เ ด ม ก ต ามากท าให ม การละเม ดกฎหมายอย เสมอ สมควรปร บปร งแก ไขให เหมาะสมย งข น จ งจ าเป นต อง ตราพระราชบ ญญ ต น ข น 2.4 พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 เม อ ว นท 9 ธ นวาคม พ.ศ. 2537 ได ม การประกาศใช พระราชบ ญ ญ ต ฉบ บ น โดยได ยกเล กกฎหมายฉบ บเด มด วย ด งปรากฏตามมาตรา 3 ซ งบ ญญ ต ว า ให ยกเล กพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 โดยในตอนท ายของพระราชบ ญญ ต น ปรากฏข อความตามหมายเหต ว า เหต ผลในการ ประกาศใช พระราชบ ญญ ต ฉบ บน ค อ โดยท พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 ได ใช บ งค บมาเป น เวลานานแล ว บทบ ญญ ต ต าง ๆ จ งไม สอดคล องก บสถานการณ ท งภายในและภายนอกประเทศท ได เปล ยนแปลงไป โดยเฉพาะการพ ฒนาและการขยายต วทางเศรษฐก จ การค า และอ ตสาหกรรมของ ประเทศและระหว า งประเทศ สมควรท จ ะได ม ก ารปร บ ปร ง มาตรการค ม ครองด านล ข ส ทธ ใ ห ม ประส ทธ ภาพย งข นเพ อรองร บการเปล ยนแปลงด งกล าวและเพ อส งเสร มให ม การสร างสรรค งานในด าน วรรณกรรม ศ ลปกรรม และงานด านอ นๆ ท เก ยวข องมากย งข น จ งจ าเป นต องตราพระราชบ ญญ ต น จากว ว ฒนาการทางกฎหมายของประเทศไทยด งกล าว ม ข อส งเกตด งน ประการแรก กฎหมายล ขส ทธ ของประเทศไทยค มครองในช วงแรกเพ ยงเร อง หน งส อ เท าน น ไม ได หมายความรวมถ งศ ลปกรรม ดนตร นาฏกรรมแต อย างใด ประการท สอง เหต ผลท ม การประกาศใช กฎหมายของไทยบางฉบ บน น ม สาเหต จากด าน ความส มพ นธ ระหว างประเทศอ นต องปฏ บ ต โดยการประกาศใช กฎหมายด วย 16 ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.15.

24 ประการท สามกฎหมายล ขส ทธ ของประเทศไทย ปรากฏให เห นถ งการสร างสรรค งาน เพ อ สาธารณะ ด วย อ นจะเห นได จากเหต ผลในการออกพระราชบ ญ ญ ต แก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ พ.ศ. 2457 ว า เป นเวลาอ นสมควรท จะแก ไขพระราชบ ญญ ต กรรมส ทธ ผ แต งหน งส อ ร.ศ.120 เพ อขยายให ค ณประโยชน แห งพระราชบ ญญ ต น แผ ไพศาลไปถ งบ คคลอ นท ม ใช เป นผ แต งหน งส อ และจะได ท าให บรรดาคร ก บท งผ แสดงปาฐกถาและผ แต งเร องราวต างๆ ม อ ตสาหะ กระท าการแต งหน งส อต างๆ ให เป นค ณประโยชน แก บ านเม องย งข น ฯลฯ ด งน การค มครองตาม กฎหมายไทย จ งไม ใช เร องท กฎหมายเอ อแต ประโยชน ของผ สร างสรรค งานเพ ยงเท าน น เพราะใน ขณะเด ยวก น กฎหมายเอ อประโยชน เพ อให เก ดการสร างสรรค ให ม ข นในส งคม และพ ฒนาส งคมไป พร อมก นด วย ท งย งสอดคล องก บค าอธ บายทางกฎหมายในป จจ บ นอ กด วยว า การค มครองล ขส ทธ เป นกลไกทางกฎหมายอย างหน งเพ อก าหนดว า เม อใดงานอ นม ล ขส ทธ จะตกเป นสมบ ต สาธารณะ และเม อตกเป นสมบ ต สาธารณะแล ว สาธารณะชนย อมเข าใช งานสร างสรรค น นได โดยอ สระ โดยไม ต องได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ 17 ซ งย อมแสดงให เห นว า กฎหมายล ขส ทธ ม เหต ผลเบ องหล ง ด านประโยชน สาธารณะของส งคมด วย ไม ใช แต เพ ยงประโยชน ของเจ าของงานเพ ยงเท าน น 3. ข อพ จารณาเบ องต นเก ยวก บล ขส ทธ 3.1 ล กษณะท วไปของล ขส ทธ 3.1.1 ล กษณะของงานสร างสรรค อ นม ล ขส ทธ 3.1.1.1 ความร เร มสร างสรรค และท กษะของผ สร างสรรค (Originality) จากการศ กษาค นคว า ท าให ผ เข ยนพบข อส งเกตเก ยวก บเร อง Originality (ซ งแปลถ อยค าด งกล าวในเช งภาษา อาจม ความหมายว า ความค ดร เร ม ) โดยถ อยค าด งกล าวน บว า ม ความส าค ญในเช งกฎหมายว าด วยล ขส ทธ อย างมาก เน องจากเป นเง อนไขอ นส าค ญในการค มครอง ล ขส ทธ งานสร างสรรค ต างๆ ว า งานสร างสรรค น นต องม Originality (หร อม ความร เร มข นใหม 17 อ านาจ เนตยส ภา และชาญช ย อาร ว ทยาเล ศ, ค าอธ บายกฎหมายล ขส ทธ, พ มพ คร งท 2 (กร งเทพมหานคร: ว ญ ชน, 2558), น.15-16.

25 (Original)) ในต วเองด วย 18 จ งจะได ร บความค มครองล ขส ทธ ด งน น Originality ก บผ สร างสรรค งานจ งม ความเก ยวข องส มพ นธ ก นอย ด งกล าวด วย 19 หากกล า วถ ง ในรายละเอ ย ดเก ย วก บ เง อ นไขการค ม ครองด ง กล า ว พบ ค าอธ บ ายในทางต า ราต า งประเทศว า งานสร า งสรรค ใดท ม ล ก ษณะการใช ความค ดร เร ม ข นใหม (Original) แล ว ย อมเข าเง อนไขประการหน งให ได ร บความค มครองล ขส ทธ 20 โดยเง อนไขด งกล าว ย อมพ จารณาได หลายประการด งน 21 ประการแรก หล กการแสดงออกซ งความค ด กล าวค อ ความค มครองล ขส ทธ ย อมไม รวมถ งต วความค ด (Idea) แต จะค มครองเฉพาะส งท แสดงออกซ งความค ดเท าน น (Expression of Idea) ด งน น การแสดงออกซ งความค ดจ งต องม ล กษณะของความค ดร เร มข นใหม และแสดงให เห น ถ งความพยายามของผ สร างสรรค ในการสร างผลงานด วย แต ไม จ าเป นต องเป นแนวความค ดอ นไม เคยม มาก อน ประการท สอง มาตรฐานของงานสร างสรรค กล าวค อ งานท จะได ร บความ ค มครองตามกฎหมาย ย อมไม จ าเป นต องม เอกล กษณ เฉพาะต วหร อม การประด ษฐ ข นใหม แต อย างใด รวมถ งไม ต องเป นงานท แสดงถ งค ณภาพในทางศ ลปะ ความงดงามอ กด วย โดยความร เร มข นใหม (Original) น ย อมส อถ งการสร างสรรค ผลงานออกมาจากต วผ สร างงานเอง ไม ใช การค ดลอกงานของ ผ อ นมา นอกจากน ส งท ผ สร างสรรค พ งม ในการสร างสรรค ผลงานอ นจะได ร บความ ค มครองได ม ข อพ จารณาบางประการด งต อไปน ด วย ประการแรก การใช ท กษะ (Skill) กล าวค อ เป นการสร างสรรค ผลงานโดย อาศ ยองค ความร ความเช ยวชาญ รวมถ งปฏ ภาณไหวพร บของผ สร างสรรค 22 ประการท สอง การใช ความค ดต ดส นใจ (Judgment) กล าวค อ ผ สร างสรรค ต องม ความสามารถในการค ดว เคราะห ต ดส นใจหร อเล อกแนวทางต างๆ ได เพ อจะสร างสรรค ผลงาน ออกมา 23 18 ม ข อส งเกตค อ ถ อยค าว า Originality และ Original ม การใช ถ อยค าท งสองด งกล าว ในล กษณะท านองความหมายเด ยวก นตามค าอธ บายจากต าราต างๆ ด งน น จ งขอให ข อส งเกตไว เพ อ เป นประโยชน ในการค นคว าทางว ชาการต อไป 19 Lionel Bently and Brad Sherman, supra note 2, p.93. 20 Lesley Ellen Harris, supra note 1, p.24. 21 Ibid., pp.24-25. 22 Ibid., p.25.

26 ประการท สาม ข อพ จารณาอ นๆ เช น ในประเทศอ งกฤษ ผ สร างสรรค จะได ร บ ความค มครองหร อไม ย อมพ จารณาจากการลงแรงงาน (Labour) ของผ สร างสรรค เป นเง อนไข ประการหน งได ด วย 24 ม ข อส งเกตว า แม งานใดก ตามจะม Originality ในต วเอง ไม ได หมายความว า งานสร างสรรค ด งกล าวจะไม ได ไปละเม ดล ขส ทธ ของผ อ นมา 25 จ งเป นข อพ งระว งอ นส าค ญในการ กล าวถ งเร อง Originality ด วย ในส วนบทบ ญญ ต กฎหมายของต างประเทศอ นแสดงถ งหล กค ดเก ยวก บเร องน อย างเช น ตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของประเทศสหร ฐอเมร กา ได แก Title 17 of the United States Code (Copyright Act of 1976) 26 ได วางเกณฑ ว า งานอ นจะได ร บความค มครองล ขส ทธ ต องแสดงถ งความค ดร เร มสร างสรรค (Original Work of Authorship) 27 โดยได บ ญญ ต ไว ในมาตรา 102 (a) ว า 102 Subject matter of copyright: In general (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship... หร อ ตามกฎหมายว า ด ว ยล ข ส ท ธ ข องประเทศอ ง กฤษ ได แ ก Copyright, Designs and Patents Act 1988 28 น น วางหล กเกณฑ เก ยวก บเร อง Originality เอาไว ตามมาตรา 1 ซ งบ ญญ ต ว า Copyright and copyright works. (1) Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the following descriptions of work (a) original literary, dramatic, musical or artistic works,... 23 Ibid., p.25. Lionel Bently and Brad Sherman, supra note 2, p.95. 25 Ibid., p.94. 26 U.S. Copyright Office, Copyright Law of the United States, Retrieved on December 5, 2560, from https://www.copyright.gov/title17/. 27 อ านาจ เนตยส ภา และชาญช ย อาร ว ทยาเล ศ, อ างแล ว เช งอรรถท 17, น.35. 28 World Intellectual Property Organization, United Kingdom : Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Chapter 48), Retrieved on March 9, 2018, from http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=309032. 24

27 นอกจากงานสร างสรรค อ นเป นงานต นฉบ บแล ว ม ค าอธ บายทางต าราของ ต างประเทศว า งานด ดแปลงต างๆ ก ย อมต องแสดงถ งท กษะความสามารถ รวมถ งการลงแรงงานของ ผ สร างงานด งกล าวเช นเด ยวก นก บงานต นฉบ บด วย ไม ใช เพ ยงแต ค ดลอกงานของบ คคลอ นมาโดยไม ได ใช ท กษะความสามารถแต อย างใด 29 ส าหร บประเทศไทย หล กการเร อง Originality ผ เข ยนพบว าม ประเด นหลาย ประการอ นน าพ จารณาถ ง ด งน ประการแรก ค า อธ บ ายทางต า รา ผ เ ข ย นขอน า ค า อธ บ ายของท า นรอง ศาสตราจารย ธ ชช ย ศ ภผลศ ร 30 มาอธ บายว า งานอ นม ล ขส ทธ จะต องเข าเง อนไขสองประการ ได แก ประการแรก ต องเป นการสร างสรรค ข นด วยต วผ สร างสรรค เอง โดยใช ความร ความสามารถของ ผ สร างสรรค ให เหมาะสมแก สภาพของงานพอสมควร และประการท สอง ต องไม ได ค ดลอกมาจากผ อ น 31 โดยท งสองประการด งกล าวรวมเร ยกว า หล กความร เร มสร างสรรค ด วยตนเอง 32 (Originality) นอกจากน ท านย งอธ บ ายเพ มเต มว า หากผ ใดสร างสรรค งานข น แม จะน า ความค ดของผ อ นมาใช ในการสร างงานของตนเอง ก ย อมท าได เพราะต วความค ดย อมไม ม ล ขส ทธ ตาม กฎหมาย 33 แม ตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ฉบ บ เก าของไทย ได แก พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 ซ งได น ยามความหมายของค าว า ผ สร างสรรค ไว ว า มาตรา 4 ในพระราชบ ญญ ต น ผ สร างสรรค หมายความว า ผ ท าหร อก อให เก ดงาน โดยความค ดร เร มของ ตนเอง แม ถ อยค าในกฎหมายด งกล าวจะใช ค าว า โดยความค ดร เร มของตนเอง แต ท า นก อ ธ บ ายว า การสร า งสรรค ง านน น ไม ว า จะอย า งไร ก ส ามารถน า ความค ด ของผ อ น มาเป น จ ด เร มต น ได เพราะความค ดไม ได เ ป นส งท กฎหมายค มครอง นอกจากน ท านย งกล า วถ ง ด วยว า กฎหมายฉบ บเก าด งกล าวเป นการยอมร บในหล กการเร อง Originality ด วย 29 Jeremy Phillips and Alison Firth, Introduction to Intellectual Property Law, 2nd Edition (London: Butterworths, 1990), p.142. 30 ธ ชช ย ศ ภผลศ ร, อ างแล ว เช งอรรถท 7, น.115. 31 เง อนไขท งสองประการเป นไปตามหมายเหต ท ายค าพ พากษาศาลฎ กาท 6182/2533 โดย ท านจร ญ ภ กด ธนาก ลด วย 32 ถ อยค าว า ความร เร มสร างสรรค ด วยตนเอง เร ยบเร ยงข นโดยผ เข ยนเอง 33 เป นหล กการตามมาตรา 6 วรรคสองแห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537

28 ประการท สอง ค าพ พากษาของศาลฎ กา หากกล าวถ งบทบ ญญ ต แห งพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 แล ว ปรากฏ ค าพ พากษาศาลฎ กาท น าพ จารณาย ง ได แก ค าพ พากษาศาลฎ กาท 6182/2533 คด น โจทก ฟ องว า จ าเลยท งสองได ร วมก นท าซ าและด ดแปลงผลงานประต มากรรมร ปป นหล อทองเหล องประเภทร ปนก และร ปคนรวม 5 รายการของโจทก เพ อน าออกจ าหน ายทางการค าโดยร อย แล วว าเป นการละเม ด ล ขส ทธ ของโจทก และเป นเหต ให โจทก ได ร บ ความเส ยหาย โดยศาลฎ ก าว น จฉ ยว า เห นว า ตาม พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 มาตรา 6 บ ญ ญ ต ให ผ สร างสรรค เป นผ ม ล ขส ทธ ในงานท ตนได สร างสรรค ข น และมาตรา 4 ได ให ค าจ าก ดความของค าว า ผ สร างสรรค ไว ว าหมายความถ ง ผ ท า หร อก อให เก ดงานโดยความค ดร เร มของตนเอง จากค าจ าก ดความด งกล าวผ ท จะได ช อว าเป นผ สร าง สรรค น น จะต อ งเป น ผ ท ท า หร อ ก อ ให เ ก ด งานข น จากความค ด ร เ ร ม ด ว ยตนเอง ม ใ ช เ ป น การ ลอกเล ยนแบบจากของจร งจากธรรมชาต หร อลอกเล ยนแบบจากงานของผ อ น ท งท ปรากฏเป นร ปร าง หร อภาพถ าย... งานท โจทก อ างว าโจทก ม ล ขส ทธ ตามฟ องน นเป นงานท เก ดข นจากการถอด ร ปแบบมาจากของจร งตามธรรมชาต บ างลอกเล ยนแบบจากความค ดร เร มของผ อ นท ได สร างสรรค ไว แล วบ าง และลอกเล ยนแบบจากน ตยสารอ นๆ บ าง งานของโจทก ด งกล าวจ งม ใช เป นงานท โจทก สร า งสรรค ข น โดยความค ดร เ ร มของโจทก เอง โจทก จ ง ม ใช เป นผ สร างสรรค ตามความหมายแห ง มาตรา 4 ของพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 โจทก จ งไม ม ล ขส ทธ ในแบบร ปป นหล อทองเหล อง ตามฟ อง ตามค าพ พากษาศาลฎ กาด งกล าว ม ประเด นตามหล กเร อง Originality 34 โดยเป นป ญหาตามน ยามค าว า ผ สร างสรรค ของพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 ว า โดย ความค ด ร เ ร มของตนเอง ม ความหมายอย า งไร ซ ง หมายเหต ท า ยค า พ พ ากษาศาลฎ ก าฉบ บ น ท านจร ญ ภ กด ธนาก ล ได อธ บายองค ความร ไว ในหมายเหต อย างน าสนใจว า หล กส าค ญของกฎหมาย ล ขส ทธ ย อมได แก การค มครองการแสดงออก ไม ใช ต วความค ด และต วความค ดน นจะได มาจากแหล ง ใดย อมไม ส าค ญ ส าค ญท ต องสร างสรรค งานข นด วยตนเองโดยไม ม การค ดลอกมาจากผ อ น ด งน น การ สร างสรรค บางอย าง เช น การถ ายภาพคน ส ตว ส งของตามธรรมชาต ก ย อ มม ล ขส ทธ ได และการ ค มครองล ขส ทธ ย อมไม ต องสร างงานร ปแบบใหม อ นไม เคยม มาก อน ขอเพ ยงไม ได ค ดลอกจากงานผ อ น 34 เพ อความเข าใจ ผ เข ยนแนะน าให อ านค าอธ บายของท านรองศาสตราจารย ธ ชช ย ศ ภผลศ ร เพ มเต ม โปรดด ธ ชช ย ศ ภผลศ ร, อ างแล ว เช งอรรถท 7, น.115 116.

29 มาก เพ ยงพอจะได ร บความค มครองล ขส ทธ แล ว โดยการต ความกฎหมายตามค าพ พากษาฉบ บน ย อม ท าให งานสร างสรรค ต างๆ ได ร บความค มครองยากข น อย างไรก ด ถ อยค าตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2521 ว า โดยความค ด ร เร มของตนเอง ก ย อมไม ม ผลใช บ งค บก บกฎหมายในป จจ บ นแล ว และตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ได บ ญญ ต คา ว า ผ สร างสรรค ข นใหม ด งน มาตรา 4 ในพระราชบ ญญ ต น ผ สร างสรรค หมายความว า ผ ท าหร อผ ก อให เก ดงานสร างสรรค อย างใด อย างหน งท เป นงานอ นม ล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต น ส าหร บค าพ พากษาศาลฎ กาของไทยซ งต ดส นคด ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 อ นเก ยวข องก บเร อง Originality ได แก ค า พ พ ากษาศาลฎ ก าท 1908/2546 โดยม ค า ว น จ ฉ ย ว า แนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร ไม ใช ส งท กฎหมายล ขส ทธ ค มครองตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง บ คคลสามารถท จะน าแนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร ไปใช ประโยชน ได ตราบเท าท การใช ประโยชน ของบ คคลน นไม เป นการท าซ า ด ดแปลง หร อเผยแพร ต อสาธารณชน ซ ง งานอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น... หากจ าเลยท 1 น าแนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร เก ยวก บ การประเม นและต ดตามผลการฝ กอบรมของบ คคลอ น รวมท งของโจทก ไปสร างสรรค งาน วรรณกรรมของตน จ าเลยท 1 จะต องสร างงานน นข นมาโดยม เน อหารายละเอ ยดและล กษณะการ แสดงออกซ งความค ดของจ าเลยท 1 เอง ไม ใช เพ ยงแต ค ดลอกหร อเล ยนแบบงานวรรณกรรมอ น ม ล ขส ทธ ของบ คคลอ นในส วนอ นเป นสาระส าค ญซ งถ อว าเป นการท าซ าหร อด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ซ ง เป นส ทธ แต ผ เด ยวของเจ าของล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 15 (1) หาก จ าเลยท 1 กระท าไปโดยไม ได ร บอน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ การกระท าของจ าเลยท 1 ย อมเป นการ ละเม ดล ขส ทธ ตามมาตรา 27 (1) แห งพระราชบ ญญ ต ฉบ บเด ยวก น ค าพ พากษาศาลฎ กาท 9602/2554 คด น เป นการโต แย งก นในประเด นเร อง ล ขส ทธ ในงานดนตร กรรม ซ งม หล กการเก ยวก บเร อง Originality อ นสมควรกล าวถ ง โดยศาลฎ กา ว น จฉ ยว า ค ณค าของงานม ใช เง อนไขแห งการค มครองล ขส ทธ หากผ แต งเพลงได ร เร มสร างสรรค งาน น นข นเองด วยความว ร ยะอ ตสาหะโดยม ได ท าซ าหร อด ดแปลงจากงานอ นม ล ขส ทธ ของผ อ นโดยไม ได ร บอน ญาตแล ว ไม ว างานเพลงท แต งข นน นจะเป นท น ยมของผ ฟ งเพ ยงใดหร อไม และผ แต งเพลงน น อาจขายล ขส ทธ ในเพลงน นให แก ผ ใดได เพ ยงใดหร อไม ก ตาม งานเพลงน นก ได ร บความค มครองตาม พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ.2537 ท นท ท สร างสรรค งานเพลงด งกล าวเสร จ... จากค าพ พากษาศาลฎ กาซ งต ดส นคด ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 น น จะเห น ได ว า ค า พ พากษาศาลฎ ก าท ง สองฉบ บ ได ว างหล กเอาไว ด งเช นค า กล า วของท านรอง

30 ศาสตราจารย ธ ชช ย ศ ภผลศ ร และท านจร ญ ภ กด ธนาก ล (ด งอธ บายไว แล ว) ว า งานอ นม ล ขส ทธ ย อม ต องเป นการสร างสรรค ออกมาจากต วผ สร างสรรค เองและไม ได ค ดลอกงานของผ อ นมา จ งสมควร ย ดถ อหล กการน ไว เป นส าค ญในการว น จฉ ยว างานใดสมควรได ร บความค มครองล ขส ทธ หร อไม นอกจากน ม ค าพ พากษาศาลฎ กาอ นกล าวไว ช ดเจนในประเด นเร อง ความ ร เร มสร างสรรค ด วยตนเองว า ไม จ าต องเป นงานใหม อ นไม เคยปรากฏมาก อน โดยสามารถเป นงานท เหม อ นหร อ คล า ยคล ง ก บ งานอ นได แต ต อ งไม ท า ซ า หร อ ด ดแปลงจากผ อ น ก ย อ มม ค วามร เ ร ม สร างสรรค ด วยตนเองหร อม Originality แล ว ได แก ค าพ พากษาศาลฎ กาท 19350/2557 ซ ง ว น จฉ ยว า จากบทบ ญญ ต แห ง พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 4 และมาตรา 6 ประกอบก บหล กปร ชญาแห งการค มครองล ขส ทธ งานสร างสรรค ประเภทศ ลปกรรมท ม ล กษณะเป น งานประต มากรรมจะเป นงานอ นม ล ขส ทธ ท ได ร บความค มครองตาม พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2537 น น ต องเป นงานท ผ สร างสรรค ได ท าหร อก อให เก ดงานน นด วยการร เร มข นเอง (Originality) โดยม ได ท าซ า หร อด ดแปลงจากงานอ นม ล ขส ทธ ของผ อ นโดยไม ได ร บอน ญาต งานอ น ม ล ข ส ท ธ ไ ม จ า ต อ งเป น งานใหม อ ย า งเช น กรณ ข องส ท ธ บ ต รการ ประด ษฐ ซ งจะได ร บความค มครองตามกฎหมายส ทธ บ ตรต อเม อเป นการประด ษฐ ข นใหม หร อต องไม เป นงานท ปรากฏอย แล ว งานอ นม ล ขส ทธ จ งอาจเหม อนหร อคล ายก บงานอ นม ล ขส ทธ ท ปรากฏอย แล ว ได แต งานท เหม อนหร อคล ายก นน นต องเก ดจากการร เร มสร างสรรค ข นเองของผ สร างสรรค โดยม ได ท าซ าหร อด ดแปลงจากงานอ นม ล ขส ทธ ของผ อ นโดยไม ได ร บอน ญาต ค ณค าของงานหร อค ณค าทาง ศ ลปะไม ใช เง อนไขของการค มครองล ขส ทธ แม งานท สร างข นน นจะไม ม ค ณค าของงานหร อค ณค าทาง ศ ลปะ หากผ สร างสรรค ได ท าข นด วยความว ร ยะอ ตสาหะด วยการท มเทก าล งสต ป ญญา ความร ความสามารถ ใช ประสบการณ และว จารณญาณในการสร างงานน น ม ใช ส กแต ท าข น งานน นก ได ร บ ความค มครองล ขส ทธ... แม จะร บฟ งข อเท จจร งท ศาลทร พย ส นทางป ญญาและการค าระหว างประเทศ กลางว น จฉ ยมาว าร ปป นน นผ สร างสรรค ได ท าข นโดยเล ยนแบบธรรมชาต หร อส งท ปรากฏม อย ก อน แล วค อพระพ กตร พระพ ทธเจ าหร อพระพ ทธร ปซ งม อย มานานน บพ นป แล วก ตาม ก ถ อได ว าผ สร าง สรรค งานร ปป น พระพ กตร พระพ ทธร ปบนใบโพธ ได สร างสรรค งานน นด วยการร เร มข นเองและด วย ความว ร ยะอ ตสาหะแล ว เพราะม ใช การสร างงานน นข นโดยท าซ าหร อด ดแปลงจากงานประต มากรรม ร ปป นพระพ กตร พระพ ทธร ปอ นม ล ขส ทธ ของผ อ น เม อปรากฏว าโจทก เป นผ แจ งข อม ลล ขส ทธ ในผลงานประต มากรรมร ปป นพระ พ กตร พระพ ทธร ปบนใบโพธ ด งกล าวในช อผลงาน ค มครอง และ โพธ พ กตร ต อกรมทร พย ส น

31 ทางป ญญา จ งม เหต ผลให เช อว าโจทก เป นผ สร างสรรค งานประต มากรรมร ปป นพระพ กตร พระพ ทธร ป บนใบโพธ ด งกล าว โจทก ย อมเป นผ ม ล ขส ทธ ในงานประต มากรรมน น กล า วโดยสร ปค อ การใช ท กษะ ความสามารถ ความเพ ยรพยายามในการ สร างสรรค งานให ได ร บความค มครองล ขส ทธ รวมถ งการสร างส งใดข นด วยความร เร มสร างสรรค ด วย ตนเอง หร อหล กการเร อง Originality น นย อมเป นหล กการอ นปฏ เสธไม ได ในการให ความค มครอง ล ขส ทธ ในงานสร างสรรค ต างๆ ตามท กล าวไว ข างต น และย งอาจเป นส วนส าค ญของการว น จฉ ยการ ละเม ดล ขส ทธ ได ด วย กล าวค อ หากงานท สร างข นไม ม Originality ในต วเองแล ว บ คคลอ นย อม สามารถกระท าต องานน นได โดยไม เป นการละเม ดล ขส ทธ 35 3.1.1.2 ข อเปร ยบเท ยบก บทร พย ส นท วไปและการแยกขาดจากกรรมส ทธ ล ขส ทธ ก เป นระบบการค มครองประเภทหน งในทางทร พย ส นทางป ญญา ซ ง ล ก ษณะของทร พ ย ส น ทางป ญ ญาเป น ส ง ท ไ ม ม ร ป ร า ง ต า งจากทร พ ย ส น ท ว ไป เช น รถยนต คอมพ วเตอร ฯลฯ ซ งส มผ สจ บต องต วทร พย ได 36 นอกจากน ทร พย ส นท วไปเม อส ญสลายหายไปแล ว ทร พยส ทธ ย อมส ญสลาย หายไปด วย เพราะทร พยส ทธ ต องม ว ตถ แห งส ทธ เสมอและต องระบ เจาะจงต วทร พย ได แน นอน 37 แต ส าหร บส ทธ อ นม ในทร พย ส นทางป ญญาเป นส ทธ ท ไม ลดน อยลงไปจากการถ กใช ประโยชน (ไม ว าจะถ ก ใช โดยเจ าของส ทธ หร อถ กใช จากบ คคลอ น) 38 ซ งเป นล กษณะท ตรงก นข ามอย างเห นได ช ดเจน ส ว นประเด น การแยกขาดจากหล ก กรรมส ท ธ ใ นทร พ ย ส น ท ว ไปน น ย อ ม อธ บายได ว า ล ขส ทธ ก บกรรมส ทธ ย อมเป นส ทธ ต างหากจากก น หากเจ าของกรรมส ทธ ในทร พย ไม ได กระท าละเม ดล ขส ทธ เช น การอ านหน งส อของตนเองภายในห องนอนส วนต ว ย อมสามารถกระท าได เจ าของล ขส ทธ ย อมไม อาจข องเก ยวในกรณ น ได เป นต น นอกจากน กรรมส ทธ และล ขส ทธ ย อมเก ดม ข นในทร พย ส งเด ยวก น แต ม เจ าของกรรมส ทธ และเจ าของล ขส ทธ ต างคนก นได ด วย เช น การแต งเพลง และบ นท กโน ตเพลงลงบนกระดาษ แม น กแต งเพลงจะมอบกระดาษโน ตเพลงให แก ผ อ น แต ผ น นย อม ได ไปซ งกรรมส ทธ ไม ใช ล ขส ทธ แต อย างใด ล ขส ทธ ย งคงเป นของน กแต งเพลงอย 39 35 Lionel and Brad Sherman, supra note 2, p.94. จ มพล ภ ญโญส นว ฒน และภ ม นทร บ ตรอ นทร, อ างแล ว เช งอรรถท 3, น.139. 37 ว ร ยะ นามศ ร พงศ พ นธ, ค าอธ บายประมวลกฎหมายแพ งและพาณ ชย บรรพ 4 ว าด วย ทร พย ส น, พ มพ คร งท 4 (กร งเทพมหานคร: โรงพ มพ เด อนต ลา, 2551), น.20 21. 38 จ มพล ภ ญโญส นว ฒน และภ ม นทร บ ตรอ นทร, อ างแล ว เช งอรรถท 3, น.140. 39 ธ ชช ย ศ ภผลศ ร, อ างแล ว เช งอรรถท 7, น.24 25. 36

32 ม ข อส งเกตว า เม อกรรมส ทธ และล ขส ทธ เป นส ทธ ซ งแยกขาดจากก น และแยก บ คคลผ ม ส ทธ ได ต างหากจากก นเช นน ในบางกรณ เช น นายจ างหร อผ ว าจ าง ย อมเป นได ท งเจ าของ กรรมส ทธ และล ขส ทธ โดยผลของข อกฎหมายและหร อข อส ญญาได ด วย เป นต น จากต วอย างด งกล าว จ งเห นได ว า กฎหมายก าหนดให ล ขส ทธ ตกเป นของนายจ างหร อผ ว าจ างได ท งท บ คคลเหล าน ก ย อม สามารถได ไปซ งผลงานและกรรมส ทธ ไปได อ กท งงานบางประเภท เช น งานจ างเข ย นโปรแกรม คอมพ วเตอร ซ งผ ว าจ างอาจไม ได จ าเป นจะต องน างานด งกล าวออกท าซ าหร อด ดแปลง หร อเผยแพร ต อสาธารณะชนแต อย างใด แต กฎหมายก ก าหนดให ผ ว าจ างได ไปซ งล ขส ทธ และกรรมส ทธ ในผลงานท สร างสรรค ข นจากผ ร บจ างได ดว ย 3.1.2 ล กษณะส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ ส ทธ ของเจ าของล ขส ทธ บ ญญ ต ไว ในพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 15 ซ งบ ญญ ต ว า ภายใต บ งค บ มาตรา 9 มาตรา 10 และมาตรา 14 เจ าของล ขส ทธ ย อมม ส ท ธ แต ผ เด ยวด งต อไปน (1) ท าซ าหร อด ดแปลง (2) เผยแพร ต อสาธารณชน (3) ให เช าต นฉบ บหร อส าเนางานโปรแกรมคอมพ วเตอร โสตท ศนว สด ภาพยนตร และส งบ นท กเส ยง (4) ให ประโยชน อ นเก ดจากล ขส ทธ แก ผ อ น (5) อน ญาตให ผ อ นใช ส ทธ ตาม (1) (2) หร อ (3) โดยจะก าหนดเง อนไขอย างใด หร อไม ก ได แต เง อนไขด งกล าวจะก าหนดในล กษณะท เป นการจ าก ดการแข งข นโดยไม เป นธรรมไม ได... จากบทบ ญ ญ ต ด ง กล า วม ข อพ จ ารณาเก ย วก บ ล ก ษณะของส ทธ แ ต ผ เด ย วของ เจ าของล ขส ทธ ด งน 3.1.2.1 ส ทธ ในทางเศรษฐก จ ส ทธ ในทางเศรษฐก จ (Economic Rights) หมายถ ง ส ทธ ท จะสามารถเข า ควบค มและได ร บซ งผลประโยชน จ ากการใช ผลงานของเจ าของผลงาน โดยส วนหล กๆ ของส ท ธ ด งกล าว อาจแบ ง ได หลายส วน ได แก ส ทธ ในการท าซ า (Reproduction) ส ทธ ในการด ดแปลง (Adaptation) ส ท ธ ใ นการจ า หน า ยจ า ยแจก (Distribution) และการเผยแพร ต อ สาธารณะชน

33 (Communication to the public) 40 โดยส ทธ ในทางเศรษฐก จย งม ไว เพ อสร างผลประโยชน ทาง เศรษฐก จแก เจ าของผลงานจากการเข าใช ประโยชน ของผ อ นด วย 41 ในส วนของกฎหมายไทยน น หากพ จารณาส ทธ แต ผ เด ยวของเจ าของล ขส ทธ 5 ประการ ได แก (1) ท าซ าหร อด ดแปลง (2) เผยแพร ต อสาธารณชน (3) ให เ ช า ต น ฉบ บ หร อ ส า เนางานโปรแกรมคอมพ ว เตอร โสตท ศ นว ส ด ภาพยนตร และส งบ นท กเส ยง (4) ให ประโยชน อ นเก ดจากล ขส ทธ แก ผ อ น (5) อน ญาตให ผอ นใช ส ทธ จ ง เห นได ช ด เจนว า ส ทธ ต า งๆ ด ง กล าวม ล กษณะเป น การควบค ม การใช ผลงาน การได ร บซ งประโยชน จากผลงาน เช น การเผยแพร ต อสาธารณชนซ งงานดนตร กรรมของ ตนเอง และได ร บค าตอบแทน หร อได ร บประโยชน จากการอน ญาตให ใช ส ทธ หร อให เช าต นฉบ บงาน โปรแกรมคอมพ วเตอร เป นต น ด งน น ส ทธ แต ผ เด ยวของเจ าของล ขส ทธ ตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ไทยจ ง เป น ส ท ธ ใ นทางเศรษฐก จ เพราะสามารถใช ส ท ธ ด ง กล า วเพ อพ ฒ นาผลงานและได ร บ ซ ง ประโยชน จากการเผยแพร ผลงาน รวมถ งประโยชน จากการเข าใช ผลงานของบ คคลอ นด วย 3.1.2.2 การผ กขาดซ งส ทธ ล ขส ทธ เป นส ทธ ซ งม ล กษณะผ กขาด (Monopoly) โดยผ ได ร บส ทธ ย อม สามารถด าเน นก จกรรมบางอย างได ในภาคเศรษฐก จแต เพ ยงผ เด ยว 42 ซ งเป นเร องปกต ของผ เป น เจ าของส ทธ ในทร พย ส นทางป ญญา เน องจากทร พย ส นทางป ญญาเป นส ทธ ของผ เป นเจ าของให ป องก น บ คคลอ นใดก ตามท จะเข าใช ประโยชน จากทร พย ส นทางป ญญาของตนท ม อย ในตลาดงานสร างสรรค หร อในเช งเศรษฐก จอย างเด ยวก น อ นม ล กษณะการผ กขาดตลาดอย างเด ดขาด เช น หากได ร บความ ค มครองทร พ ย ส น ทางป ญ ญาในงานสร างสรรค ห ร อ การประด ษ ฐ อย างใดอย างหน ง หากผลงาน 40 J.A.L. Sterling, World copyright law : protection of authors' works, performances, phonograms, films, video, broadcasts and published editions in national, international and regional law, (London : Sweet & Maxwell Limited,1999), p.306. 41 Antony Taubman, Hannu Wager, and Jayashree Watal. A Handbook on the WTO TRIPS agreement, 1st Edition (New York : Cambridge University Press, 2012) p.43. 42 J.A.L. Sterling, supra note 40, p.39.

34 ด งกล าวเป นท ต องการของบ คคลท วไปแล ว นอกจากผ เป นเจ าของส ทธ จะป องก นการลอกเล ยนแบบ งานของตนเองได ย งป องก นการเข าใช ประโยชน จากงานของตนเองได อ กด วย ท าให ม อ านาจครอบง า ทางการค าได เพราะเม อไม ม ผ ใดลอกเล ยนแบบผลงานได และป องก นการเข าใช ประโยชน ได บ คคล ท วไปก ย อมต องขอซ อขอใช จากผ เป นเจ าของส ทธ เป นต น 43 3.2 ผลกระทบจากล กษณะท วไปของล ขส ทธ จากล กษณะท วไปของล ขส ทธ ด งกล าวท งหมด ท าให เห นถ งผลกระทบอ นเก ดข นแก บ คคลท วไปผ ซ งประสงค จะใช งานอ นม ล ขส ทธ ในแง ลบ กล าวค อ เป นการก ดก นส ทธ ของสาธารณะ ชนในการเข าถ ง เข าใช งานอ นม ล ขส ทธ เน องจากล ขส ทธ ม ล กษณะเป นส ทธ ทางเศรษฐก จท ก อการ ผ กขาดต อส งคม ด งท ปรากฏตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 15 ว า เจ าของล ขส ทธ ย อ มม ส ทธ แ ต ผ เ ด ย ว ซ ง ท า ให ห ากประสงค จ ะเข า ใช งานอ นม ล ข ส ท ธ ใ นล กษณะต า งๆ เช น การ ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ย อมต องขออน ญาตจากเจ าของล ขส ทธ หร อกรณ ท ไม ได ขออน ญาตก ย อม ต องหาหล กข อยกเว นการละเม ดล ขส ทธ มาอ างย นต อเจ าของล ขส ทธ ให ได ว า การกระท าด งกล าวไม เป นการละเม ดล ขส ทธ ท งท ล ขส ทธ อย ในล กษณะของส งท ไม ม ร ปร างซ งไม ได ท าให เจ าของล ขส ทธ ส ญเส ยต วทร พย ไปอย างทร พย ส นประเภทอ นๆ (เช น ไม สามารถถ กแย งการครอบครองอย างกรณ ทร พย ท จ บต องได ) แต กฎหมายก ก าหนดให เจ าของล ขส ทธ ม ส ทธ แต ผ เด ยวในงานของตน นอกจากน แม กระท งผ สร างสรรค เอง หากไม ได เป นเจ าของล ขส ทธ ในงานของตน เช น ตกอย ภายใต บ งค บ ของส ญญาจ างตามมาตรา 9 พระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ.2537 ท นายจ างก บ ล กจ างย อมตกลงก นได เป นต น ล กจ างผ สร างสรรค ก ย อมถ กก ดก นในการใช ส ทธ ทางเศรษฐก จต างๆ ตามมาตรา 15 พระราชบ ญ ญ ต ล ขส ทธ พ.ศ.2537 แม ตนเองจะสร างสรรค ง านอ นม ล ขส ทธ ด ว ย ความร ความสามารถ ของตนเองมากเพ ยงใดก ตาม 4. ข อพ จารณาเก ยวก บส ทธ ของผ สร างสรรค (Moral Rights) หากพ จารณาโดยละเอ ยดเก ยวก บประเด นทางด านกฎหมายว าด วยล ขส ทธ แล ว ย อมม ส ทธ อย ชน ดหน ง ซ งเร ยกว า ส ทธ ของผ สร างสรรค (Moral Rights) 44 โดยหล กการเร องส ทธ ของ ผ สร างสรรค น ม ท มาจากกฎหมายของประเทศฝร งเศส โดยม ส ทธ พ นฐานจากหล กการด งกล าว ด งน 45 43 Jeremy Phillips and Alison Firth, supra note 29, pp.11 12. 44 ในภาษาไทยม ผ แปลถ อยค าว า Moral Right ไว ต างก น ตามค าแปลของท าน ศาสตราจารย ไชยยศ เหมะร ชตะ ค าว า Moral Right แปลว า ธรรมส ทธ แต ตามค าแปลของ ท านรองศาสตราจารย ธ ชช ย ศ ภผลศ ร ค าว า Moral Right แปลว า ส ทธ ของผ สร างสรรค แต ในท น

35 ประการแรก ส ทธ ในการน าออกส สาธารณะ (Right of publication) เป นส ทธ ของ ผ สร างสรรค ว าจะน างานออกส สาธารณะหร อไม หากต องการเช นน นแล วจะน างานออกเผยแพร เม อใด ก ย อมเป นส งท ผ สร างสรรค ม ส ทธ ก าหนดข นได นอกจากน ย งรวมไปถ งส ทธ ของผ สร างสรรค ท จะระง บ การเผยแพร งานของตนเองภายหล งจากท ได เผยแพร ไปแล วด วย ประการท สอง ส ทธ ในความเป นผ ให ก าเน ด (Right of paternity) ค อ ส ทธ ท จะกล าว อ างความเป นผ สร างสรรค เหน องานท ถ กเผยแพร ประการท สาม ส ทธ ในความซ อส ตย (Right of integrity) ค อ ส ทธ ของผ สร างสรรค อ น จะป องก นช อเส ยงของตนเองโดยการสงวนความซ อส ตย ต อต วงาน (เป นส ทธ ของผ สร างสรรค ท จะ ป องก นไม ให ม การบ ดเบ อน ด ดแปลงแก ไขต วงานของตน) นอกจากน ส ทธ ของผ สร างสรรค (Moral Rights) ย งเป นส ทธ อ นม ล กษณะแตกต างจาก ส ทธ ในทางเศรษฐก จ (Economic Rights) กล าวค อ หล กส ทธ ของผ สร างสรรค (Moral Rights) เป น การให ความค มครองเก ยวก บความเป นบ คคลของผ สร างสรรค แต หากกล าวถ งส ทธ ในทางเศรษฐก จ (Economic Rights) ย อมหมายถ งส ทธ ท จะควบค มการใช ประโยชน จากงานสร างสรรค เช งการค าหร อ เช งอ ตสาหกรรม และแม ม บ คคลอ นใดกระท าต อส ทธ ในทางเศรษฐก จก ไม จ าเป นต องกระทบกระเท อน ต อช อเส ยงของผ สร างสรรค หร อกระทบความซ อส ตย (Integrity) ต อต วงานแต อย างใด 46 จ งไม เหม อน ล กษณะของส ทธ ของผ สร างสรรค ด งกล าวไว แล วอย างเห นได ช ด ในประเทศไทย หล ก การด ง กล าวม บ ญ ญ ต ไว ในพระราชบ ญ ญ ต ล ข ส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 18 ว า 47 ผ ส ร า งสรรค ง านอ น ม ล ข ส ท ธ ต ามพระราชบ ญ ญ ต น ม ส ท ธ ท จ ะแสดงว า ตนเป น ผ สร างสรรค งานด งกล าว และม ส ทธ ท จะห ามม ให ผ ร บโอนล ขส ทธ หร อบ คคลอ นใดบ ดเบ อน ต ดทอน ด ดแปลงหร อ ท าโดยประการอ นใดแก งานน นจนเก ดความเส ยหายต อช อเส ยง หร อเก ยรต ค ณของ ผ สร างสรรค และเม อผ สร างสรรค ถ งแก ความตายทายาทของผ สร างสรรค ม ส ทธ ท จะฟ องร องบ งค บ จะขอให ความหมายว า ส ทธ ของผ สร างสรรค เน องจากโดยล กษณะแห งส ทธ ไม ได เก ยวข องก บเร อง ทางด านศ ลธรรม แต เป นส ทธ เฉพาะต วของผ สร างสรรค พ งม ได ตามกฎหมาย โปรดด ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.157. และธ ช ช ย ศ ภ ผลศ ร, อ างแล ว เช งอรรถท 7, น.180. 45 Stephen M. Stewart, International Copyright and Neighbouring Rights, 2nd edition (London : Butterworths, 1989), pp.72 73. 46 J.A.L. Sterling, supra note 40, p.279. 47 ไชยยศ เหมะร ชตะ, อ างแล ว เช งอรรถท 6, น.157.

36 ตามส ทธ ด งกล าวได ตลอดอาย แห งการค มครองล ขส ทธ ท งน เว นแต จะได ตกลงก นไว เป นอย างอ นเป น ลายล กษณ อ กษร ในส วนค าพ พากษาศาลฎ กาไทยน น ได วางหล กการใช การต ความบทบ ญญ ต มาตรา 18 ด งกล าวไว ด งน ค าพ พากษาศาลฎ กาท 15453-15454/2558 ผลงานอ ลตร าแมนซ งเป นต วละครในภาพยนตร ท โจทก สร างสรรค ข น โจทก ประสงค ให ต ว ละครอ ลตร า แมนเป นภาพล กษณ ข องฝ า ยค ณธรรมโดยเป นผ พ ท กษ โ ลก การท จ า เลยท ง สาม ด ดแปลงโดยสร างต วอ ลตร าแมนให ม ลายเส นเน นให เห นกล ามเน อท บร เวณผ วแตกต างจากอ ลตร าแมน ของโจทก ซ งไม ใช ลายเส นเน นกล ามเน อ และม การเปล ยนแปลงมาใช ศ ลปะการต อส แบบมวยไทยท แตกต างจากเด มเป นเพ ย งการเปล ย นแปลงร ป ล ก ษณ ท แ สดงออกของต วอ ล ตร า แมนออกมาอ ก ล กษณะหน งเท าน น หาได ท าให ภาพล กษณ ของต วอ ลตร าแมนผ ทรงค ณธรรมพ ท กษ โ ลกเส ยไปแต อย างใดไม การด ดแปลงต วอ ลตร าแมนของจ าเลยท งสามด งกล าวจ งไม ใช การบ ดเบ อนผลงานอ ลตร า แมนของโจทก จนเก ดความเส ยหายต อช อเส ยงหร อเก ยรต ค ณของโจทก ผ สร างสรรค ผลงานอ ลตร าแมน การกระท าของจ าเลยท งสามด งกล าวย อมไม เป นการละเม ดในธรรมส ทธ ของโจทก ผ สร างสรรค ผลงาน อ ลตร าแมนอ นม ล ขส ทธ ตาม พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 18 โจทก จ งไม อาจเร ยกค าเส ยหายใน ส วนน จากจ าเลยท งสามได ค าพ พากษาศาลฎ กาท 18527/2555 การท จ าเลยแอบอ างว าโจทก ได ขายล ขส ทธ ในงานเพลงจ านวน 142 เพลง ตามค าฟ อง ให แก จ าเลยแล ว จ าเลยจ งเป นเจ าของล ขส ทธ ในเพลงจ านวนด งกล าว จ าเลยน าเพลงน นไปอน ญาตให ผ อ นใช ล ขส ทธ ตามส ญญาอน ญาตให ใช ล ขส ทธ จ านวน 15 ฉบ บ และท จ าเลยอ างต อบร ษ ทท จ ดเก บ ล ขส ทธ เพลงของโจทก ว าเพลงท จ ดเก บล ขส ทธ น นเป นล ขส ทธ ของจ าเลย ก บการท จ าเลยได ท าซ าและ ด ด แปลงงานเพลงจ า นวน 15 เพลง อ นม ล ข ส ทธ ข องโจทก แ ล ว ผล ต เป นซ ด ส ง บ น ท ก เส ยงเพลง ออกจ าหน ายโดยไม ได ร บอน ญาตจากโจทก น นม ใช การละเม ดส ทธ ในธรรมส ทธ (Moral right) ของ โจทก ผ สร า งสรรค งานอ นม ล ขส ทธ โดยการบ ดเบ อน ต ดทอน ด ดแปลง หร อท าโดยประการอ นใน ล ก ษณะเด ย วก น จนเก ดความเส ยหายต อช อ เส ย งหร อเก ยรต ค ณของโจทก ผ ส ร า งสรรค งานเพลง ด งกล าว เพราะจ าเลยม ได ด ดแปลงหร อเปล ยนแปลงเน อร องหร อท านองเพลงจ านวน 142 เพลง ตาม ค าฟ องให ผ ดแผกแตกต างไปจากเน อร องหร อท านองเพลงท โจทก ได แต งข นในล กษณะท เป นถ อยค า หยาบคาย ลามก หร อให ผ ดเพ ยนไปจากท โจทก ประสงค จะส อสารไปถ งผ ฟ งเพลงแต อย างใด ท งการ กระท าด งกล าวก ถ อไม ได ว าเป นการท จ าเลยใช ส ทธ ของโจทก ผ สร างสรรค งานดนตร กรรมในอ นท จะ แสดงว าโจทก เป นผ สร างสรรค งานด งกล าวโดยม ชอบ เพราะจ าเลยย งคงระบ ในส ญญาอน ญาตให ใช ล ขส ทธ เพลงจ านวน 15 ฉบ บ ว าโจทก เป นผ แต งค าร องและท านองเพลงด งกล าว ม ได บ ดเบ อนว า

37 จ าเลยเป นผ สร างสรรค งานเพลงน นข นแต อย างใด การกระท าของจ าเลยด งกล าวท งหมดจ งถ อไม ได ว า เป นการละเม ดส ทธ ในธรรมส ทธ (Moral right) ของโจทก ผ สร างสรรค งานดนตร กรรมจนเก ดความ เส ยหายต อช อเส ยงหร อเก ยรต ค ณของโจทก ผ สร างสรรค ด งท บ ญญ ต ไว ใน พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2521 มาตรา 15 หร อ พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 18 โจทก ไม อาจเร ยกค าเส ยหายจากจ าเลยในส วนน ได ค าพ พากษาศาลฎ กาท 5469/2552 การท าให ปรากฏข อความว า นางสาว จ. เป นผ ประพ นธ ค าร องและท านองเพลง สาย ชล เป นการละเม ดส ทธ ของโจทก หร อไม เห นว า พระราชบ ญ ญ ต ล ข ส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 18 ก าหนดว า ผ สร างสรรค งานอ นม ล ขส ทธ ตามพระราชบ ญญ ต น ม ส ทธ ท จะแสดงว าตนเป นผ สร างสรรค งานด งกล าว เม อข อเท จจร งเป นอ นย ต ว า โจทก เป นผ ประพ นธ ท านองเพลง สายชล โจทก ย อมม ส ทธ ท จะแสดงว าโจทก เป นผ สร างสรรค ท านองเพลง สายชล อย างไรก ด จ าเลยท งสองน าส บต อส ว า นางสาวจ น ทน ย เป น ผ ป ระพ น ธ ค า ร อ งและท า นองเพลง สายชล ซ ง โจทก เ องก ไ ม ไ ด ค ด ค า น ข อเท จจร งน ด งปรากฏตามค าเบ กความของโจทก ตอบทนายจ าเลยท งสองถามค านว า เคยม ผ เข าใจผ ด ว าเพลง สายชล ม นางสาว จ. เป นผ ประพ นธ ค าร องและท านอง พยานหล กฐานโจทก เท าท น าส บ มาย งร บฟ งไม ได ว าจ าเลยท งสองม เจตนาบ ดเบ อนข อเท จจร งด งกล าว การท าให ปรากฏข อความว า นางสาวจ นทน ย เป นผ ประพ นธ ค าร องและท านองเพลง สายชล จ งไม น บเป นการละเม ดส ทธ ของ โจทก จากค าพ พากษาศาลฎ กาท งหมดน น ศาลท านได กล าวถ งธรรมส ทธ ซ งหมายถ ง ส ทธ ของผ สร างสรรค อ นพ จารณาอย น และผ เข ยนพบข อส งเกตประการหน งค อ ความส มพ นธ ระหว างการ ด ดแปลงงานอ นม ล ขส ทธ ก บหล กส ทธ ของผ สร างสรรค กล าวค อ การด ดแปลงงานสร างสรรค นอกจาก จะม ผ ลให เ ป น การละเม ด ล ข ส ท ธ ได แ ล ว ย ง ม ป ระเด น ท ต อ งพ จ ารณาด า นการด ด แปลงอ น ม ผ ล กระทบกระเท อนต อส ทธ ของผ สร างสรรค ด วยน นเอง ท งน ย งต องพ จารณาถ งเจตนาของจ าเลยด วยว า กระท า การละเม ด ส ท ธ ข องผ ส ร า งสรรค โ ดยม เ จตนาหร อ ไม (ตามน ย ค า พ พ ากษาศาลฎ ก าท 5469/2552) 5. ข อพ จารณาเบ องต นเก ยวก บความร ทางด านดนตร และกฎหมายว าด วยล ขส ทธ เพ อประโยชน แห งการศ กษาค นคว าต อไป ผ เข ยนขออธ บายถ งประเด นอ นเก ยวข อ ง ระหว างบทบ ญญ ต ของกฎหมายก บองค ความร ทางด านดนตร ด งต อไปน

38 5.1 ล กษณะของการน างานดนตร กรรมมาใช เพ อสร างงานช นใหม ก อนอ นย อมต องท าความเข าใจด ว ยว า ล กษณะการใช งานดนตร กรรมต างๆ ท ม กจะ เร ยกก นว า งาน Cover อ นเห นได ตามระบบอ นเทอร เน ตน น แท จร งแล วม ข อน าส งเกตในการใช ศ พท ค าว า Cover เน องจากผ เข ยนพบเห นการใช ศ พท ค าน โดยม ข อพ จารณาเปร ยบเท ยบก บศ พท ค าอ น ด วย ได แก ค าว า Transcribe ก บค าว า Arrange โดยปรากฏตามข าวสารทางอ นเทอร เน ตว า ม ผ อธ บายไว ว า 48 หากเป นการลอกเล ยนแบบงานดนตร กรรมในล กษณะท เหม อนก นท กประการก บงาน ต นฉบ บ เร ยกว า การ Cover กรณ ลอกเล ยนแบบท านองของเพลงท กประการแต เปล ยนว ธ การ บรรเลงใหม เช น น าบทเพลงท ม ผ ข บร อง กลายเป นไม ม ผ ข บร อง โดยใช เคร องดนตร เป นต วบรรเลง ท านองเพลงแทนการข บ ร องออกมาเป นถ อยค า เป นต น เร ยกว า การ Transcribe และกรณ ลอกเล ยนแบบงานต นฉบ บอย โดยร บฟ งแล วย อมเข าใจว าเป นเพลงอะไร แต ในส วนดนตร ได ท าใหม ซ ง อาจถ งข นเปล ยนแนวเพลงไป เช น จากแนวเพลง Pop กลายเป นแนว Rock เช นน เร ยกว า การ Arrange ท งน แม ข อม ลข า วสารด ง กล า วจะอธ บ ายถ ง ถ อ ยค า ต า งๆ ไม ว าจะถ ก ต อ งตามองค ความร ด า นดนตร ห ร อ ไม แต ย อ มแสดงให เ ห น ว า ล ก ษณะของการใช ง านดนตร ก รรม โดยน า มา ลอกเล ยนแบบ ด ดแปลงแก ไขต างๆ น นย อมม ได ในหลายล กษณะ ซ งต อไปน ผ เข ยนขอเร ยกการใช งาน ดนตร กรรมท กร ปแบบด งอธ บายไว แล วตามความน ยมว า งานเพลง Cover และขออธ บายถ ง ล กษณะของการสร างงานเพลง Cover จากการใช งานดนตร กรรมของผ อ น ซ งเห นว าเป นประเด น ส าค ญ ด งน 5.1.1 การสร างงานโดยอ างอ งจากต นฉบ บเด ม กรณ น เป นการอ างอ งจากท านอง ค าร อง การบรรเลงดนตร และอ นๆ โดยส วน ใหญ จากงานต นฉบ บท งส น โดยไม ม เจตนาจะด ดแปลงแก ไขให แตกต างจากต นฉบ บเด ม หร อเจตนาจะ ด ดแปลงแก ไขบางส วนเพ ยงเล กน อย แต งานล กษณะน ไม ม ความร เร มข นใหม โดยต วผ ใช งานดนตร กรรมน น เองเลย ท งน ไม ว าจะน ามาท งหมดหร อบางส วน เช น การบ นท กการบรรเลงเด ยว (ท ม ก เร ยกว าการ Solo ) ก ตาร ความยาวเพ ยงไม เก น 1 นาท โดยอาจม หร อไม ม เส ยงเพลงประกอบร วม ด ว ยก ไ ด โดยเป นการเน นท ท อนบรรเลงเด ย วด ง กล า วเป น ส า ค ญ อาจเป น เพราะต อ งการแสดง ศ กยภาพทางด านดนตร ของตนเองผ านทางท อนบรรเลงน น หร อการบ นท กการบรรเลงในล กษณะวง ดนตร เป น ต น โดยม ข อ ส ง เกตว า ในภาษาของน ก ดนตร เร ยกได ว า งานล กษณะด งกล า วเป นการ 48 aomwai, Topic: ไม แน ใจว าผมซ เร ยสอะไรมากเก นไปหร อเปล า ก บว ธ การใช ค าว า Arrange ก บ Cover, ส บค นเม อว นท 12 ม นาคม 2561, จาก http://www.patid.com/board/index.php?topic=18052.0.

39 บรรเลงโดยม ฐานมาจาก การแกะเพลงต นฉบ บให เหม อนต นฉบ บ ท กประการหร อเท าท จะเหม อน ได หร ออาจม ส วนแตกต างจากต นฉบ บบ าง แต ย งคง ม เจตนาท จะบรรเลงให เหม อนงานต นฉบ บอย ต วอย างของการใช งานดนตร กรรมเพ อสร างงานด งกล าว เช น - การบรรเลงเด ยวก ตาร โดยลอกเล ยนแบบเพลง Begins ของศ ลป นวง 49 Big Ass (ตามแหล งท มาในเช งอรรถ) ซ งบรรเลงเด ยวด วยก ตาร โดยผ บรรเลงได ลอกเล ยนแบบ ท านองดนตร ของเพลงออกมาจากงานต นฉบ บท งหมด โดยไม ม ล กษณะเป นการแก ไขเพ มเต มงาน ต นฉบ บแต อย างใด ข อน าส งเกตประการหน งค อ บทเพลงด งกล าวเป นเพลงของผ สร างสรรค ใน ประเทศไทย (ศ ลป นวง Big Ass) แต ผ ท น างานเพลงด งกล าวมาใช กรณ น เป นชาวต างประเทศ จ งเห น ได ว า งานด านดนตร เป นงานท ม ความแพร หลายและแลกเปล ยนก นได ระหว างประเทศด วย - การบรรเลงของวงดนตร โดยลอกเล ยนแบบเพลง จะร กหร อจะร าย ของ ศ ลป นวง Klear 50 (ตามแหล งท มาในเช งอรรถ) ซ งผ บรรเลงเป นกล มคนอ นประกอบด วยน กร องและ น กดนตร ต าแหน งต างๆ บรรเลงเพลงร วมก น โดยน าส วนต างๆ ไม ว าจะเป นท านองของเพลง ค าร อง และอ นๆ มาใช แทบจะเหม อนก บต นฉบ บท กประการ ม การด ดแปลงแก ไขบ างเล กน อย ย อมเร ยกได ว า เป นการสร างงานโดยอ างอ งจากต นฉบ บเด มด วย 5.1.2 การสร างงานโดยไม อ างอ งจากงานต นฉบ บเด ม ล กษณะของการสร างงานประเภทน เป นการลอกเล ย นแบบท า นองของเพลง ค าร อง การใช คอร ดของบทเพลงในการด าเน นต วเพลงท กประการหร อแทบตลอดท งเพลง แต จะท า การด ดแปลงแก ไข ไม ว าจะเปล ยนแนวเพลงของดนตร กรรมเด ม เช น เปล ยนจากเพลงแนว Pop เป น แนว Rock หร อม ล กษณะอย างอ น เช น แก ไขเพ มเต มค าร องของเพลงและจ ดท าดนตร ข นมาใหม เป น ต น แต ข อส าค ญค อย งทราบได ว าเป นการน าบทเพลงต นฉบ บของผ อ นมาใช สร างงานของตน แต ม ล กษณะท ผ บรรเลงไม ค าน งถ งว าจะต องบรรเลงให เหม อนงานต นฉบ บเด ม ต วอย างของการใช งานดนตร กรรมเพ อสร างงานด งกล าว เช น 49 Ben Osborn, Big Ass - Begins - Guitar - Thai Rock Metal played by Ben Osborn, Retrieved on March 12, 2018, from https://www.youtube.com/watch?v=oxu9jcqbhyy. 50 Upbeat Studio, Upbeat Studio/Rock Ranger/จะร กจะร าย, ส บค นเม อว นท 12 ม นาคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=inxlogzvnhm.

40 - การบรรเลงของวงดนตร โดยลอกเล ยนแบบเพลง เหน อยไหมห วใจ ของศ ลป นวง Retrospect 51 (ตามแหล งท มาในเช งอรรถ) โดยเป นการใช ค าร องของเพลง คอร ดของ บทเพลง ท านองของเพลงเหม อนต นฉบ บอย แต จะม ส วนของคอร ดของบทเพลงบางส วนและการ จ ดท าดนตร ต างจากงานต นฉบ บอย มากเช นก น จ งม ล กษณะท ผ บรรเลงไม ค าน งถ งว าจะต องบรรเลงให เหม อนงานต นฉบ บ แม จะย งคงแนวเพลง Rock เช นเด ยวก บเพลงต นฉบ บ - การบรรเลงของวงดนตร โดยลอกเล ยนแบบเพลง Koisuru Fortune Cookie ค กก เส ยงทาย ของศ ลป น BNK48 52 (ตามแหล งท มาในเช งอรรถ) ซ งเห นได ช ดเจนว า เป น การปร บเปล ยนแนวเพลงของงานต นฉบ บ จากแนวเพลง Pop เป นแนว Rock ท ม ความหน กหน วง เข มข นในทางดนตร และการร องเปล ยนไปอย างมาก โดยม ล กษณะของการจ ดท าดนตร ข นมาใหม อ น ต างจากต นฉบ บเด ม (แต ย งคงท านองเพลง ค าร องและคอร ดของบทเพลงเหม อนต นฉบ บเด มอย ) จ งม ล กษณะท ผ บรรเลงไม ค าน งถ งว าจะต องบรรเลงให เหม อนงานต นฉบ บแต อย างใด 5.1.3 การสร างงานโดยน างานต นฉบ บเด มมาจ ดท าข นใหม และละท งค าร อง ล กษณะของการสร างงานประเภทน เป นการลอกเล ยนแบบท านองของเพลงและ หร อการใช คอร ดของบทเพลงในการด าเน นต วเพลง แต จะด ดแปลงแก ไขจากเพลงท วไปท ม ค าร อง กลายเป นเพลงบรรเลงท ไม ม ค าร อง โดยน าบทเพลงเด มมาด ดแปลงแก ไขเส ยใหม ท งหมดและต ดส วน ของค าร องออกไปด วย เช น การน าบทเพลงท วไปมาบรรเลงใหม โดยใช เคร องดนตร ไทยและต ดค าร อง ของเพลงออก โดยท านองของค าร องในเพลงจะใช เส ยงเคร องดนตร ไทยเป นต วบรรเลงแทนการร อง โดยผ ข บร อง เป นต น ต วอย างของการใช งานดนตร กรรมเพ อสร างงานด งกล าว เช น การบรรเลงก ตาร โดยลอกเล ยนแบบมาจากเพลงประกอบการ ต นเร อง Doraemon (โดเรม อน) 53 (ตามแหล งท มาใน เช งอรรถ) ซ งเป นการบรรเลงเด ยวก ตาร โดยเล นในล กษณะแบบก ตาร คลาสส ก กล าวค อ บรรเลง ท านองของเพลงด งกล าวออกมาโดยไม ม ค าร องและใช ก ตาร เพ ยงต วเด ยว เป นต น 51 GMM25Thailand, วง Methane แชมป จากเวท

HWMA2017 โชว เพลง เหน อยไหม ห วใจ สดๆในรายการแฉ, ส บค นเม อว นท 12 ม นาคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=r0ynnl6mwc4. 52 Nobuna Official, BNK48 / Koisuru Fortune Cookie -ค กก เส ยงทาย-Cover by Nobuna, ส บค นเม อว นท 12 ม นาคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=6go7dzfzl5c. 53 rasco guitar, Doraemon Guitar, Retrieved on March 12, 2018, from https://www.youtube.com/watch?v=nlk38gtpark.

41 จะเห นได ว า ต วอย างการใช ง านดนตร ก รรมต างๆ ตามอ นเทอร เน ตน น ม ก าร น ามาใช เพ อสร างงานช นใหม ได ในหลายล กษณะ อย างไรก ด ว ทยาน พนธ ฉบ บน ไม ได ม งกล าวถ งเฉพาะ การสร างสรรค งานช นใหม โดยต องน าข นระบบอ นเทอร เน ตเท าน น กรณ อ นๆ เช น การด ดแปลงแก ไข งานดนตร กรรมอ นตนม ล ขส ทธ ร วมก บผ อ น หร อด ดแปลงแก ไขงานดนตร กรรมอ นเป นของนายจ าง ลงส ส อบ นท กข อม ลต างๆ เพ อจะน าออกจ าหน าย เป นต น ก อย ในขอบข ายของว ทยาน พนธ ฉบ บน ด วย เพ ยงแต ต วอย างการใช งานดนตร กรรมท ผ เข ยนกล าวถ งท งหมดน น เป นเพ ยงอธ บายให เห นถ งล กษณะ ซ งสามารถเข าส บค นต อไปได โดยง าย อน ง การสร างงานโดยการน างานดนตร กรรมของบ คคลอ นมาใช ด งอธ บายไว ใน แต ละล กษณะน น ย อมเข าข ายเป นการปร บปร งแก ไขเพ มเต มหร อม ล กษณะกระท าการด ดแปลงงาน ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 ได แต ย อมต องพ จารณาข อเท จจร งรายกรณ ไป ว าจะเข า หล กเกณฑ เป น การด ดแปลงของบ คคลอ น หร อเป นงานด ดแปลงดนตร กรรมของบ คคลอ นหร อไม ตามท บทบ ญญ ต แห งกฎหมายระบ ไว โดยหล กเกณฑ ต างๆ ผ เข ยนจะขอน าไปอธ บายในส วนอ นต อไป 5.2 หล กการไม ค มครองกระบวนการเบ องหล งและความค ดในการสร างสรรค งาน ดนตร กรรม หล กการน เ ป น ไปตามพระราชบ ญ ญ ต ล ข ส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง ซ ง บ ญญ ต ว า การค มครองล ขส ทธ ไม คล มถ งความค ด หร อข นตอน กรรมว ธ หร อระบบ หร อว ธ ใช หร อ ท างาน หร อแนวความค ด หล กการ การค นพบ หร อทฤษฎ ทางว ทยาศาสตร หร อคณ ตศาสตร ต ว อย า งของหล ก การด ง กล า ว เช น ในงานวรรณกรรม ปรากฏค า ว น จ ฉ ย ตามค า พ พากษาศาลฎ กาท 1908/2546 ว า แนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร ไม ใช ส งท กฎหมาย ล ขส ทธ ค มครองตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง บ คคลสามารถท จะน า แนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร ไปใช ประโยชน ได ตราบเท าท การใช ประโยชน ของบ คคลน น ไม เป นการท าซ า ด ดแปลง หร อเผยแพร ต อสาธารณชน ซ งงานอ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ น หร อในงานศ ลปกรรม ปรากฏค าว น จฉ ยว ากฎหมายล ขส ทธ ม งค มครองส งท เป นการ แสดงออกเท าน น ไม ใช ความค ดหร อแนวความค ด ตามค าพ พากษาศาลฎ กาท 19350/2557 ซ ง ว น จฉ ยว า การค มครองล ขส ทธ เป นการให ความค มครองร ปแบบของการแสดงออกซ งความค ด ไม ค มครองความค ดหร อแนวความค ด ปรากฏตามส นค าของโจทก ว าเป นร ปป นพระพ กตร พระพ ทธร ป บนใบโพธ ซ งม ล กษณะเป นงานสร างสรรค ร ปทรงท เก ยวก บปร มาตรท ส มผ สและจ บต องได เป นร ปสาม ม ต ร ปป นพระพ กตร พระพ ทธร ปบนใบโพธ น นจ งเป นงานท ผ สร างสรรค ได แสดงออกโดยร ปแบบของ งานประต มากรรมอ นเป นงานสร างสรรค ประเภทศ ลปกรรมอย างหน งตาม พ.ร.บ.ล ขส ทธ พ.ศ.2537 มาตรา 4

42 หล กการด งกล าวถ อ เป นเร องส าค ญ ต อการใช การต ความกฎหมายอย างมากและต อ การศ กษาว ทยาน พนธ ฉบ บน ด วย เช น หากไม เข าใจว า ส งใดท กฎหมายม งประสงค จะถ อว าเป นดนตร กรรมอ นได ร บความค มครองตามกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของไทยแล ว อาจม ผลให บ คคลใดซ งน างาน อ นม ล ขส ทธ ของบ คคลอ นไปใช ต องถ กฟ องด าเน นคด ละเม ดล ขส ทธ ได ท งท ส งท น าไปใช ด งกล าวน น อาจเป นกระบวนการเบ องหล งหร อเป นเพ ยงความค ดอ นอย เบ องหล งงานสร างสรรค เท าน น หากเป น เช นน น ย อมผ ดไปจากหล ก การทางกฎหมายท ไม ได ค ม ครองถ ง กระบวนการหร อความค ดอ นอย เบ องหล งงานสร างสรรค เป นต น จากหล กการด งกล าว ผ เข ยนขออธ บายถ งส วนส าค ญต องกล าวว า ส วนใดของงานดนตร กรรมเป นส ง ท อย ในกระบวนการเบ อ งหล งงานสร างสรรค ซ งกฎหมายไม ค ม ครองให ม ล ขส ทธ ซ ง พ จารณาได ด งน 5.2.1 ทฤษฎ ดนตร ส วนน เป นป จจ ยหล กในการสร างงานดนตร กรรม เพราะหาก ได ศ กษาถ งองค ความร ทางด านดนตร แล วจะพบว า ม องค ความร ต างๆ ด านดนตร ท ผ สร างสรรค งาน ดนตร กรรมน ามาใช ก นอย างแพร หลาย ไม ว าจะใช โดยตรง (น าองค ความร มารวมก บงานของตนเอง) หร อใช โดยทางอ อม (ไม ได ค าน งถ งทางด านทฤษฎ ดนตร หร อองค ความร ด านดนตร แต ส งท แสดงออก ในการสร างงานม ความส มพ นธ ก นก บองค ความร ทฤษฎ ด านดนตร ) ซ งผ เข ยนขออธ บายถ งองค ความร หร อทฤษฎ ดนตร บางประการประกอบหล กกฎหมายว าด วยล ขส ทธ ของไทย ด งน 5.2.1.1 บ นไดเส ยง (Scale) เป นล กษณะของเส ยงต วโน ตท เร ยงก นล าด บ เหม อนข นบ นได กล าวค อ เร ยงจากต าไปหาส งหร อเร ยงจากส งมาหาต าก ได ซ งต วโน ตในบ นไดเส ยง ต างๆ ย อมม ได ต งแต 5 12 ต วประกอบก น 54 ต วอย างของบ นไดเส ยงท ม กได ย นก นมากในบทเพลง ท วไป เช น บ นไดเส ยงเมเจอร เป นบ นไดเส ยงท ม โน ตอย ในบ นไดเส ยง 7 ต ว ซ งบ นได เส ยงเมเจอร ท ม กค นเคยก นเป นอย างด จากส อต างๆ ได แก บ นไดเส ยง C เมเจอร (C Major Scale) อ นประกอบด วยโน ตต ว C, D, E, F, G A B (โด, เร, ม, ฟา, ซอล, ลา, ท ) โดยบ นไดเส ยงเมเจอร น เป น ท น ยมใช ก นมากท ส ดด วย 55 ตามความเห นของผ เข ยน บ นไดเส ยงเมเจอร น เป นบ นได เส ยงท ม ความเป น สากล กล าวค อ ไม ว าจะในบทเพลงของต างประเทศหร อของประเทศไทย ก ม กจะได ย นเส ยงท านอง ของเพลงโดยข นอย ก บโครงสร างต วโน ตของบ นไดเส ยงเมเจอร เป นจ านวนมาก ด งน น การฟ องร องคด 54 ณ ชชา พ นธ เจร ญ, ทฤษฎ ดนตร, พ มพ คร งท 14 (กร งเทพมหานคร: ส าน กพ มพ เกศกะร ต, 2559),น.81. 55 เพ งอ าง, น.82.

43 ละเม ดล ขส ทธ ในงานดนตร กรรมต องพ จารณาองค ประกอบส วนน ด วยว า เม อโน ตในบ นไดเส ยงท ม กจะ น าไปใช สร างงานม โน ตอย เพ ยง 7 ต ว เท าน น จะให สาธารณะชนสร างสรรค งานโดยหล กเล ยงความ ซ าซ อนของต วโน ตดนตร สากลท อย ในท านองเพลงของตนก บเพลงของผ อ นซ งม อย ไม มากในบ นได เส ยง 1 บ นไดเส ยงย อมเป นส ง ท ไม ถ กต อง อ กท ง ว ชาดนตร เป นศาสตร ท ม ความซ บ ซ อนและยาก ส าหร บบ คคลท วไป หากจะให ไปสร างสรรค บนบ นไดเส ยงอ นๆ นอกจากบ นไดเส ยงเมเจอร ด งกล าว แล ว ย อมท าให งานสร างสรรค ออกมาได ยากข นเพราะบ คคลท วไปย อมเข าไม ถ งศาสตร ด านดนตร มาก น ก และเพ มภาระให สาธารณะชนจะต องเส ยค าใช จ ายเพ อเข าเร ยนตามโรงเร ยนสอนดนตร ให สามารถ สร างสรรค งานบนทฤษฎ ดนตร อ นๆ ได ย งเป นส งท กฎหมายไม สมควรก าหนดท ศทางส งคมให เป น เช นน น ด งน น หากผ สร างสรรค ม ความร เร มสร างสรรค โดยตนเอง (Originality) ไม ได ค ดลอกของผ อ น มาแล ว ย อมสมควรได ร บความค มครองล ขส ทธ แม จะใช ทฤษฎ ดนตร ด งกล าวในการสร างงานดนตร กรรมและม ล กษณะคล ายคล งก บงานอ นๆ บางส วน เช น ม ท านองคล ายก นเล กน อย จนม อรรถรสของ ต วเพลงคล ายคล ง ไปบ า งก บ งานอ นๆ เป นต น แต การสร างสรรค งานโดยท วไปวางอย บ นฐานของ ทฤษฎ ดนตร เด ยวก นอย แล ว จ งไม ม เหต ผลท กฎหมายจะเข าข ดขวางการสร างสรรค เช นว าน น 5.2.1.2 คอร ดของบทเพลง (Chord) 56 เป นการรวมก นของต วโน ต 3 4 ต ว (เส ยง) ประกอบเข าก น 57 ซ งคอร ดของบทเพลงท ว ไปย อมปรากฏตามอ นเทอร เ น ตหร อตาม หน งส อเพลงได ท วไป โดยใช ส ญล กษณ เป นต วอ กษรภาษาอ งกฤษ เช น คอร ด C (คอร ด ซ ) ก าก บไว เหน อค าร องของเพลงน นๆ หร อก าก บไว ในท อนบรรเลงดนตร แต ละท อนได โดยคอร ดของบทเพลง ต างๆ ย อมม ทฤษฎ ดนตร ก าก บไว อย างช ดเจนว า จะให ม โครงสร างแบบใด ต วอย างเช น คอร ด C (คอร ด ซ ) หร อเร ยกว า คอร ด C major (คอร ด ซ เมเจอร ) ย อมม โครงสร างช ดเจนว าคอร ด ด งกล าวต องประกอบด วยต วโน ต 3 ต ว (เส ยง) ค อ เส ยงโน ตต ว C, E และ G (โด, ม และซอล) จ งจะ รวมก นเป นคอร ดด งกล าวได เป นต น 58 ด งน น คอร ดของบทเพลงจ งม ล กษณะเป นองค ความร ทางด าน ดนตร อ นส าค ญประการหน งซ งน ามาใช ในการบรรเลงหร อแต งบทเพลงก นอย า งแพร ห ลายและม ล กษณะเป นองค ความร ท วไปของน กดนตร 5.2.1.3 ท กษะหร อเทคน คการบรรเลง นอกจากองค ความร แล ว ต องเข าใจ ด วยว า ดนตร ต องอาศ ยท กษะหร อเทคน คบางประการเข าร วมบรรเลงในบทเพลงต างๆ ด วย เช น ใน แนวเพลง Rock การบรรเลงของน กก ตาร อาจจ าเป นต องใช เทคน คบางประการ เช น การเล น Sweep 56 ในเส ยงภาษาไทยย อมอ านว า ขอด ไม ใช คอด โปรดด เพ งอ าง, น.203. 57 เพ งอ าง, น.203. 58 musictheory.net, LLC, Introduction to Chords, Retrieved on March 11, 2018, from https://www.musictheory.net/lessons/40.

44 Picking หร อการ Tapping เป นต น 59 ซ งม ล กษณะเป นองค ความร ท วไปท ร บทราบก นโดยปกต และ เป นข นตอนหร อว ธ การสร างสรรค ผลงาน อ กท งท กษะหร อเทคน คต างๆ ไม ได ท าให เก ดท านองของ เพลงอ กด วย เพราะท านองของเพลงย อมไม ข นอย ก บการน าท กษะหร อเทคน คต างๆ มาใช แต ข นอย ก บการสร างสรรค เส ยงต วโน ต ด งน น ท กษะหร อเทคน คการบรรเลงเคร องดนตร จ งเป นส วนเบ องหล ง กระบวนการสร างสรรค งานอย างหน ง ผ เข ยนจ งขอสร ปว า หากม ผ ใดน าองค ความร ทฤษฎ รวมถ งท กษะหร อเทคน ค ต างๆ ท เก ยวข องก บทางดนตร ไปสร างเป นงานสร างสรรค ไม ว าจะในงานดนตร กรรมหร องานประเภท อ น เช น งานส งบ น ท กเส ยง เป นต น ย อมต องค าน งเสมอว า ส งด งกล าวเหล าน เป นทฤษฎ หร อองค ความร ทางด านดนตร รวมถ งม ล กษณะเป นข นตอนหร อว ธ การในการสร างสรรค งานด วย จ งไม ใช ส งท กฎหมายค มครองตามความในพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง (ตามน ยของค า พ พากษาศาลฎ กาท 1908/2546 ว า แนวความค ด ทฤษฎ และต วข อม ลความร ไม ใช ส งท กฎหมาย ล ขส ทธ ค มครองตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง ) 5.2.2 ส วนงานปร บแต งบทเพลง กล าวค อ การสร างสรรค งานดนตร กรรม (บท เพลงท ร บฟ งก นได ท วไป ไม เก ยวก บโน ตเพลง) ย อมต องม กระบวนการปร บแต งบทเพลง เช น การใส Effect เส ยงบางอย าง (ประเภท Echo, Reverb) เป นต น จะเห นได ว า การปร บแต งบทเพลงตาม ต ว อย าง แม จ ะท า ให บทเพลงม ค วามไพเราะข น แต เ น อ งจากการกระท า ด ง กล า วอย ในส ว นของ ข นตอนหร อกรรมว ธ หร ออาจเร ยกได ว า เป นกระบวนการเบ องหล งในการสร างสรรค งานข น จ งไม ม ล ขส ทธ ในส วนน ตามพระราชบ ญญ ต ล ขส ทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 วรรคสอง กล าวโดยสร ปว า ส วนต างๆ ท ผ เข ยนท าการว เคราะห ไว น น เป นส วนท ม ความส าค ญย ง หากไม เข าใจล กษณะโดยธรรมชาต ของส วนท เก ยวก บการสร างสรรค งานดนตร กรรม ย อมท าให งาน สร างสรรค อ นม ค ณประโยชน ต อส งคมเก ดข นได ยาก แต อย างไรก ด ต องพ งเข าใจว า ในส วนน เป นการ กล าวถ ง ส ว นท กฎหมายไม ค มครองล ข ส ทธ เท าน น ไม ได ก ล าวถ งความเป นผ สร า งสรรค ห ร อ เจ าของล ขส ทธ กล าวค อ การสร างสรรค งานดนตร กรรม แม บ คคลผ สร างสรรค เช น ผ บ นท กเส ยง กลองช ดในบทเพลง แม เส ยงกลองช ดจะไม ใช ส งท ม ท านองของเพลงก ตาม แต ย อมต องม ไว เพ อก าก บ 59 การเล น Sweep Picking, การ Tapping ด งกล าว เป นท กษะอย างหน งของน กก ตาร (โดยเฉพาะน กก ตาร แนว Rock) โดย Sweep Picking หมายความว า การเล นด ดกวาดลงไปท สาย ก ตาร (ไม ใช การด ดสล บ) และการ Tapping หมายความว า การน าน วม อขวาของผ เล นจ มลงไปท สาย ก ตาร ต วอย างค าอธ บายด งกล าว โปรดด Nut ChordTabs, How to Sweep Picking & Tapping by Nut Chordtabs vol.2, ส บค นเม อว นท 11 ม นาคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=oczogo5h_6i.

45 จ งหวะของบทเพลงและท ศทางอารมณ ของเพลงด วยส วนหน ง หากว น จฉ ยได ว าผ บ นท กเส ยงกลองช ด ด งกล าวม ล กษณะเป นผ สร างสรรค ร วมก บผ อ นซ งสร างสรรค ดนตร กรรมด วยก น ย อมเป นผ ม ล ขส ทธ ร วมได เป นต น (รายละเอ ยดเก ยวก บการได มาซ งล ขส ทธ จากการสร างสรรค ร วมจะขอกล าวถ งในบท อ นต อไป) ด งน น จ งสมควรแยกให ขาดจากก นอย างช ดเจนว า ส งท กฎหมายประสงค จะค มครอง เป นคนละเร องก บความเป นผ สร างสรรค เพราะงานสร างสรรค โดยท วไปแล ว เช น งานวรรณกรรม ย อมม บางส วนของงานท ไม ได ร บความค มครองล ขส ทธ แต ก ย อมถ อว าผ สร างสรรค งานวรรณกรรมเป น ผ สร างสรรค อ นได ร บความค มครองอย เอง เพ ยงแต ไม สามารถถ อส ทธ ประโยชน ในส งท ไม ม ล ขส ทธ ได เป นต น ท งน อาจม บางส วนท ผ เข ยนย งไม ได กล าวถ งไว ในว ทยาน พนธ ฉบ บน เก ยวก บประเด นใน ส วนน แต เพ อให ผ อ านเข าใจได ในเบ องต น จ งย งไม สมควรกล าวในรายละเอ ยดให ล กซ งเก นกว าท บ คคลท ว ไปจะเข า ใจได เน องจากศาสตร เ ก ย วก บ ด า นดนตร เป นศาสตร ท ม ล กษณะละเอ ย ดอ อน ม รายละเอ ยดมากมาย ยากท จะอธ บายองค ความร ต างๆ ให เข าใจได โดยง ายและท งหมด จ งขอกล าวไว เพ ยงเท าท ปรากฏข างต น นอกจากน ผ เข ยนเห นว า การพ จารณาส วนท กฎหมายล ขส ทธ ไม ค มครองจะพ จารณา เพ ย งตามท ผ เ ข ย นกล า วไว ข า งต น คงไม ถ ก ต อ ง เพราะม ห ล ก เกณฑ บ างประการไม ว า จะเร อ ง Originality หร อบทน ยามศ พท ค าว า ดนตร กรรม ตามกฎหมายซ งจะต องพ จารณาประกอบด วยก น จ งจะสามารถว น จฉ ยว าส วนใดบ างท กฎหมายประสงค จะค มครองล ขส ทธ 5.3 กระบวนการสร างสรรค งานด านดนตร บทเพลงต างๆ ท งงานต นฉบ บดนตร กรรมหร องานด ดแปลงดนตร กรรมของบ คคลอ น ย อมม ท ศทางในแนวทางเด ยวก นได ประการหน งค อ กระบวนการสร างสรรค งานด านดนตร ซ งม เน อหาสาระอ นละเอ ยดล กซ งค อนข างมากในส วนน ซ งเน อหาด านน จะท าให ผ อ านท กท านเข าใจถ ง กระบวนการหร อข นตอนว าม ความสล บซ บซ อนอย างไร และท าให เห นถ งความร เร มสร างสรรค ข นใหม โดยตนเอง ท กษะความร ความสามารถ ประสบการณ และการกล นกรองต างๆ ในการสร างสรรค งาน เพลงข นมา (แม จะเป นงานด ดแปลงก ตาม) ด วย หร อกล าวโดยสร ปค อ ท าให เห นถ ง Originality ของการสร างสรรค บทเพลงต างๆ (หล กเร อง Originality ผ เข ยนได เคยกล าวถ งในส วนอ นแล ว) เพ อให ท าความเข าใจได โดยง าย ผ เข ยนจะขออธ บายในแนวทางของการสร างบทเพลง ต างๆ ซ งเป นบทเพลงท วไปท ม กได ร บฟ งก น โดยขอแบ งเป นห วข อด งต อไปน 5.3.1 การแต งค าร องและท านองเพลง ในส วนน ถ อเป นเร องส าค ญของเพลงสม ย น ยมท วไป ซ งจะขาดเส ยไม ได เลย โดยอ นด บแรกผ เข ยนขอน าเสนอถ งเร องการแต งค าร องของเพลงว า น กแต งเพลงบางท านเคยกล าวไว ว า การแต งเพลงน นจ าเป นต องค าน งถ ง ได แก การเล อกใช ถ อยค าให

46 เหมาะสมก บกาลเทศะ เช น หากเป นการกล าวถ งบ คคลกล มผ ม ความส าค ญ ก สมควรใช ระด บภาษาท ม ความเหมาะสมด วย เป นต น และการเล อกใช ถ อยค าให เหมาะสมได ต องอาศ ยการเร ยนร ทางด าน ถ อยค าหร อภาษาในระด บต างๆ ด วย 60 ซ งเปร ยบเท ยบได ก บงานวรรณกรรม เช น หน งส อซ งต อง อาศ ยการเร ยนร จากบ คคลอ นเพ อเข ยนหน งส อต าราข น เป นต น ในส วนการแต งท านองของเพลงน น พ จารณาได ว า ค าว า ท านอง (Melody) น หมายถ ง การเคล อนไหวของเส ยงต วโน ต โดยม ล กษณะท ต องเร ยบเร ยงว าจะเคล อนไหวจากต วโน ต เส ยงส งไปหาต า หร อเส ยงต าไปหาส งอย างไร (ผ เข ยนน ยามเท ยบเค ยงก บล กษณะของการสร างท านอง ท ด ซ งต องม ความเคล อนไหว) 61 ท งน ท านองของเพลงไม จ าต องเป นท านองเพลงประกอบค าร อง กล าวค อ เป นการบรรเลงโดยเคร องดนตร ก ได ไม ใช ต องข บร องออกมาเป นถ อยค าในภาษาต างๆ จาก น กร องเพ ยงอย างเด ยว 62 นอกจากน ม ข อส าค ญท ต องค าน งถ งในส วนเพลงท ม ค าร อง (อย างเพลงสม ยน ยม ท วไป) ต องพ จารณาประเด นส าค ญหน งด วยค อ พ ส ยการข บร องของบ คคลแต ละคน เพราะผ ข บร อง เพศชายและหญ งร องเส ยงส งต าย อมไม เท าก น หร อบ คคลแต ละคนไม สามารถร องได เส ยงส งต าเท าก น หมดท ก ประการได จ งต อ งพ จ ารณาเร อ งน ใ นการสร า งท า นองเพลงด ว ย 63 ด ง น น จ ง ท า ให เ ห น ข อส งเกตด วยว า ย งในงานท ด ดแปลงงานจากบ คคลอ นมาแล ว หากต นฉบ บเป นบทเพลงท ข บร องโดย บ คคลเพศชาย แต เปล ยนเป นเพศหญ งข บร องในงานด ดแปลง ก ย อมต องเปล ยนต วโน ตท ข บร องตาม ไปด วยเพ อให เหมาะสมก บผ ข บร อง ซ งการเปล ยนต วโน ตท ข บ ร องเช นน ย อมได ย นก นจนค นได ว า หมายถ ง การเปล ยนค ย เพลง ซ ง ผ ข บร องต องละท งต วโน ตในค ย เพลงต นฉบ บจนหมดส นเพ อข บร อง ตามค ย เพลงใหม ในงานด ดแปลงของตนเองอ กด วย จะอาศ ยความเคยช นก บต วโน ตในงานต นฉบ บ ไม ได อน ง ต องระล กถ งเสมอว า การแต งค าร องและท านองเพลง แม เป นส วนส าค ญของ บทเพลงท ร บฟ งก นท วไป แต ย อมเป นเพ ยงองค ประกอบหน งของบทเพลงต างๆ เท าน น เพ ยงแต ค า ร องและท านองเพลงย งไม เพ ยงพอท จะกลายเป นบทเพลงต างๆ ได อย างแท จร ง เช น ท อน Hook (ซ ง 60 FAN MUSIC, THE TIPS ชนะ เสว ก ล ส งส าค ญในการแต งเพลง?, ส บค นเม อว นท 16 กรกฎาคม 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=lpsexmk9bc0. 61 สมชาย ร ศม, การเร ยบเร ยงเพลงสม ยน ยม : Arranging for Popular Music, พ มพ คร งท 1 (กร งเทพมหานคร : โรงพ พม บร ษ ท สหธรรม ก จ าก ด, 2559), น.33. 62 เพ งอ าง, น.31. 63 เพ งอ าง, น.38 39.

47 เพลงโดยท วไปจะบรรเลงวนซ าท อนน หลายคร ง) ของเพลง ช วฟ าด นสลาย ศ ลป นค ณพลพล 64 จะเห นได ช ดว า หากแยกเน อร องออกมาเพ ยงประการเด ยว และเข ยนลงบนสม ดกระดาษแล ว จะม สภาพเสม อนผ แต งก าล งแต งกลอนลงบนสม ดหร อกระดาษ ไม ใช การแต งเพลง อย างไรก ด การแต งค าร องของเพลง อาจไม จ าเป นต องม หากเป นแนวบทเพลง บรรเลง ต วอย างในต างประเทศเช น เพลงบรรเลงก ตาร ช อว า START ของศ ลป นน กก ตาร ค ช อวง DEPAPEPE 65 5.3.2 การเร ยบเร ยงเส ยงประสาน การเร ยบเร ยงเส ยงประสาน หมายถ ง การจ ด ให เก ดข นซ งเส ยงเคร องดนตร ต างๆ ในบทเพลง ไม ว าจะเป นบทเพลงบรรเลงหร อน ามาประกอบบท เพลงส าหร บ ข บร อง ในส วนน น บว าม ความยากในการจ ดท าเช นก น เน องจากผ เร ยบเร ยงต องร จ ก เคร องดนตร ท น ามาบรรเลงเป นอย างด ด วย 66 และผ เข ยนย งเห นว า เคร องดนตร ต างๆ ท ใช ในการ เร ยบเร ยงเส ยงประสานในบทเพลงสม ยน ยมน ม หลายช น โดยท พบเห นท วไป ได แก กลองช ด, ก ตาร, ก ตาร เบส, เคร องประเภทค ยบ อร ด, เคร องเป า และเคร องสาย ซ งหากพ จารณาตามเคร องดนตร แต ละ ช นย อมเห นว า การเร ยบเร ยงเส ยงประสานท จะท าได ล าพ ง คนเด ยว ย อมเป นไปได ยาก เพราะเพ ยง แค เคร องดนตร ช นเด ยว ก ย อมต องอาศ ยท กษะ ความร ความสามารถ การฝ กฝน การใช กระบวนการ ค ดท จะเร ยบเร ยง แม เฉพาะในส วน ของเคร องดนตร ช นน นเองด วย และย งต องไม ข ดแย งในการ เร ยบเร ยงเคร องดนตร ช นน นก บช นอ นด วย เช น การเร ยบเร ยงก ตาร ออกมาในบทเพลง ย อมต องท าให ไม ข ดต อจ งหวะกลองช ด และไม ข ดต ออารมณ ของเพลงด วย เป นต น ด งน น การให บ คคลเพ ยงคนเด ยว ค ด และเร ย บเร ย ง เคร อ งดนตร ท ก ช น ย อ มเป นไปได ย ากในแง ข องการต อ งเร ย บเร ย งท ก ช น โดยเฉพาะ และการเร ยบเร ยงให ท กช นต องส มพ นธ สอดคล องก นด วย อ กประการค อ หากประสงค จะเร ยบเร ยงเคร องดนตร ข นท กช นด วยตนเอง ย อม เก ดป ญหาว า ผ เร ยบเร ยงม ความสามารถเพ ยงพอในการเร ยบเร ยงและบรรเลง เคร องดนตร ท กช น ในบทเพลงเองหร อไม ซ งโดยท วไปย อมทราบด ว า การจะเล นเคร องดนตร ช นหน งให ได จนถ งระด บ เร ยบเร ยงและบรรเลงออกมาได น น ไม ใช เร องง าย จะคาดหว งให บ คคลใดบ คคลหน งเร ยบเร ยงและ บรรเลงเคร องดนตร ท กช นด วยตนเอง ย อมเป นไปได ยาก ท าให การเร ยบเร ยงดนตร น ย อมสมควรท า 64 GMM GRAMMY OFFICIAL, ช วฟ าด นสลาย - พลพล OFFICIAL MV, ส บค นเม อว นท 25 ม ถ นายน 2561, จาก https://www.youtube.com/watch?v=ziqv2gsw02e. 65 mutenka tv, START - DEPAPEPE, Retrieved on July 16, 2018, from https://www.youtube.com/watch?v=tx6pf4wzuma. 66 สมชาย ร ศม, อ างแล ว เช งอรรถท 61, น.159.

48 โดยบ คคลหลายคนผ ม ความถน ดช านาญเฉพาะเคร องดนตร ช นน นๆ เองจะเป นการด ท ส ด แม จะม ความยาวเพลงเพ ยงส น ๆ เช น 4 นาท ก ตาม 5.3.3 การบ นท กเส ยงบทเพลง งานดนตร กรรม หร อบทเพลงต างๆ เป นงานสร างสรรค ซ งโดยปกต ย อมไม ม ผ สร าง สรรค คนใดจ ดท า ข นแล ว น า เก บ ไว ร บฟ งเอง แต จ ะม ค ณค าอย างแท จร งต อเม อน า งานด งกล าวไป เผยแพร ให ปรากฏส สาธารณะและการเผยแพร ด งกล าวจะเป นไปได อย างม ประส ทธ ภาพย อมหล กเล ยง กระบวนการ บ นท กเส ยง ไปไม ได ซ งขอพ จารณาเป นล าด บประเด นด งน 5.3.3.1 การจ ดเตร ยมอ ปกรณ ประเด นน หากจะกล าวถ งโดยละเอ ยดพอควร แล ว ย อมพ จารณาแยกได หลายห วข อด วยก น กล าวค อ (1) อ ปกรณ การบ นท กเส ยง อ ปกรณ ด งกล าว ได แก คอมพ ว เตอร และอ นๆ รวมถ ง Software ด านดนตร ซ งใช ในกระบวนการสร างสรรค งานดนตร กรรม ความยากการจ ด เตร ย มอ ป กรณ ส ว นน อาจไม ไ ด อ ย ท ก ารจ ด หา คอมพ วเตอร สายส ญญาณเช อมต อก บคอมพ วเตอร หร ออ ปกรณ เช ง Hardware เพ ยงเท าน น แต ความ ซ บซ อนอย างมากอย ท Software ด านดนตร มากกว า เน องจาก Software ด านดนตร ได ถ กออกแบบ มาเพ อรองร บงานด านการบ นท กเส ยงในการสร างงานดนตร กรรมโดยเฉพาะ เช น โปรแกรม Cubase ซ งผ เคยม ประสบการณ ในการสร างสรรค งานจะทราบด ว า โปรแกรมด งกล าวถ กออกแบบมาให ม ระบบ การท างานท สอดคล องก บหล กทางทฤษฎ ดนตร ด วย เช น การก าหนดจ งหวะหร อ Tempo ของ เพลง, การแบ งห องดนตร, การบ นท กเส ยงเพลงโดยอาศ ยหล กทฤษฎ ค อ การน บจ งหวะทางด าน ดนตร เป นต วโน ตอ นแสดงถ งค าความยาวของเส ยง อาท ต วเขบ ด 1 ช น เป นต น ด งน น หากบ คคลใด ไม ม พ นฐานทางด านทฤษฎ ดนตร อาจใช งาน Software ด านดนตร น อย างไม เต มประส ทธ ภาพได หร อ ใช งานได ยากกว าผ ท ม ความร ทางดนตร และการบ นท กเส ยงในการสร างงานตามทางปฏ บ ต โดยท วไป จะใช Software ด านดนตร โดยเฉพาะในการสร างสรรค ข น และย อมม ความจ าเป นต องใช Software ด านดนตร โดยเฉพาะ เพ อให รองร บงานบ นท กเส ยงดนตร อย างแท จร ง จ งไม ใช ใช Software ใดเพ อ บ นท กเส ยงก ได นอกจากน หากส งเกตจากโปรแกรม Cubase แล ว จะเห นว า ม ระบบการใช งานซ งสล บซ บซ อนมาก อ นผ สร างสรรค งานจะต องศ กษาท าความเข าใจในการใช งานด วย ไม ใช เพ ยงแต เป ดโปรแกรมข นมาแล ว โดยไม เคยฝ กฝนการใช งานมาก อนจะท าได เลยท นท โดยตนเอง จ งเป นอ ป สรรคส าหร บ ผ ประสงค จ ะสร างสรรค ง านด ว ยประการหน ง และหากจะหล ก เล ย งการ บ น ท ก เส ย งด ว ยตนเองโดยไปเช า ห องบ นท กเส ย ง ก ห ล ก เล ย งไม พ น จะต องเส ย ค า ใช จ า ยในการ บ นท กเส ยงตามท ตกลงก บเจ าของห องบ นท กเส ยงอ กด วย

49 เพ อให เก ดความเข าใจในการอธ บาย ผ เข ยนขอน าภาพเบ องหล งการ ท างานสร างสรรค ด านดนตร กรรมก บโปรแกรม Cubase มาน าเสนอให เก ดความเข าใจมากข น ด งน ร ปภาพท หน ง : ภาพประกอบการอธ บายเก ยวก บโปรแกรมคอมพ วเตอร เพ อบ นท กเส ยง ร ปภาพแสดงการบ นท กเส ยงในโปรแกรมคอมพ วเตอร ด านดนตร ท มา : งานบ นท กเส ยงด านดนตร ซง ผ เข ยนบ นท กภาพจากกระบวนการสร างสรรค จร ง

50 ร ปภาพท สอง : ภาพประกอบการอธ บายเก ยวก บโปรแกรมคอมพ วเตอร เพ อบ นท กเส ยง (ต อ) ร ปภาพแสดงการบ นท กเส ยงในโปรแกรมคอมพ วเตอร ด านดนตร ท มา : งานบ นท กเส ยงด านดนตร ซง ผ เข ยนบ นท กภาพจากกระบวนการสร างสรรค จร ง จากภาพเห นได ว า ผ จะใช งานต องศ กษาค นคว าการใช งานโปรแกรม ด งกล าวเองโดยเฉพาะ รวมถ งการบ นท กเส ยงด งภาพ (ท งร ปภาพท หน งและสองซ งเป นงานเพลงช น เด ยวก น) ม จ านวนเคร องดนตร รวมจ านวนส วนเส ยงร องท งหมดประมาณ 30 Track ด วยก น แม ว า จะม จ านวนความยาวเพลงเพ ยง 3 นาท 45 ว นาท ก ตาม จ งย นย นได ช ดเจนว า การเร ยบเร ยงเส ยง ประสานไม ใช เร องง ายท จะจ ดท าข น (2) อ ปกรณ ดนตร หร อเคร องดนตร งานดนตร กรรมหร อบทเพลง โดยท วไป น ยมใช เคร องดนตร ด งต อไปน เป นหล ก ค อ กลองช ด, ก ตาร เบส (Bass), ก ตาร (Guitar), ค ย บอร ด (Keyboard) หากบ คคลใดผ ไ ม เ คยส มผ สการใช ง านเคร อ งดนตร ต างๆ อาจไม ทราบได ว า การเล อกใช อ ปกรณ ต า งๆ ก เป นส งส าค ญอย า งย ง เพราะดนตร เป นเร องเก ยวก บ การ สร างสรรค ออกมาทางด านเส ยง เส ยงท ได ย นจ งต องออกมาจากการเล อกใช อ ปกรณ ท ด ด วย รวมถ ง ต อ งออกมาจากอ ป กรณ ท ให เ ส ย งท เหมาะสมก บ แนวเพลงหร อต ว บทเพลงท ท าข นด ว ย เช น การ เล อกใช ก ตาร บางย ห อ สามารถเล นเพลงบางแนวเพลงได หร อไม ซ งประเด นน ม ผ กล าวถ งก นอย แล ว